TE OGH 2011/5/24 14Os46/11p

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Mai 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Vetter als Schriftführerin in der Strafsache gegen Elvis S***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen teils durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 erster und vierter Fall, 15 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen den Beschluss des Landesgerichts Steyr vom 16. Februar 2011, GZ 11 Hv 176/10b-37, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wachberger zu Recht erkannt:

Der Beschluss des Landesgerichts Steyr vom 16. Februar 2011, GZ 11 Hv 176/10b-37, verletzt, soweit darin gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO der Widerruf der mit Beschluss des Landesgerichts Linz als Vollzugsgericht vom 13. April 2010, GZ 20 BE 170/10m-7, gewährten bedingten Entlassung ausgesprochen wurde, § 53 Abs 1 zweiter Satz StGB.

Der Beschluss wird aufgehoben und es wird vom Widerruf der dem Elvis S***** mit Beschluss des Landesgerichts Linz als Vollzugsgericht vom 13. April 2010, GZ 20 BE 170/10m-7, gewährten bedingten Entlassung aus Anlass der Verurteilung des Landesgerichts Steyr vom 16. Februar 2011, GZ 11 Hv 176/10b-37, abgesehen.

Gründe:

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Linz vom 27. Februar 2009, GZ 21 Hv 2/09s-34, wurde Elvis S***** des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 142 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs 3 StGB wurde der Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe im Ausmaß von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Linz vom 28. September 2009, GZ 26 Hv 26/09g-12, wurde Elvis S***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 28a Abs 1 sechster Fall SMG, 15 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen schuldig erkannt und gemäß § 31 StGB unter Bedachtnahme auf das zuvor bezeichnete Urteil zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs 3 StGB wurde der Vollzug eines Teils dieser Freiheitsstrafe im Ausmaß von sechs Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Aus den unbedingten Teilen dieser Freiheitsstrafen (und den zeitlich davor bereits zur Gänze vollzogenen Ersatzfreiheitsstrafen von insgesamt fünfzig Tagen aus Verurteilungen durch das Bezirksgericht Steyr zu AZ 7 U 10/08t und durch das Bezirksgericht Enns zu AZ 2 U 45/08g) wurde Elvis S***** mit Beschluss des Landesgerichts Linz als Vollzugsgericht vom 13. April 2010, GZ 20 BE 170/10m-7, am 11. Mai 2010 bedingt entlassen. Der Strafrest betrug drei Monate und fünf Tage, die Probezeit wurde mit fünf Jahren bestimmt.

Aufgrund neuer Delinquenz während der Probezeit wurde Elvis S***** mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Steyr als Schöffengericht vom 16. Februar 2011, GZ 11 Hv 176/10b-37, des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen teils durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 erster und vierter Fall, 15 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen schuldig erkannt und unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt.

Aus Anlass dieser Verurteilung fasste das erkennende Gericht den ebenso in Rechtskraft erwachsenen Beschluss, gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO die bedingte Entlassung zu AZ 20 BE 170/10m des Landesgerichts Linz zu widerrufen. Vom Widerruf der mit den Urteilen des Landesgerichts Linz zu AZ 21 Hv 2/09s und zu AZ 26 Hv 26/09g gewährten bedingten Strafnachsichten hinsichtlich der Strafteile von 16 Monaten und 6 Monaten sah es gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO unter Verlängerung der Probezeit (Abs 6) auf fünf Jahre ab.

Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, steht der Beschluss des Landesgerichts Steyr vom 16. Februar 2011, GZ 11 Hv 176/10b-37, mit dem die bedingte Entlassung des Elvis S***** zu AZ 20 BE 170/10m des Landesgerichts Linz als Vollzugsgericht widerrufen wurde, mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Nach dem durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2008, BGBl I 2007/109, eingefügten zweiten Satz des § 53 Abs 1 StGB können die bedingte Nachsicht eines Teils einer Freiheitsstrafe und die bedingte Entlassung aus dem nicht bedingt nachgesehenen Strafteil nur gemeinsam widerrufen werden. Ein Widerruf der bedingten Entlassung aus dem nach § 43a Abs 3 oder Abs 4 StGB nicht bedingt nachgesehenen Teil einer Freiheitsstrafe ist daher unzulässig, wenn zugleich (wie hier) in Ansehung des bedingt nachgesehenen Teils dieser Strafe vom Widerruf abgesehen (und lediglich die Probezeit verlängert) wird (vgl RIS-Justiz RS0125448). Das trifft fallbezogen auf den unbedingt ausgesprochenen Strafteil zu AZ 21 Hv 2/09s des Landesgerichts Linz und auf jenen zu AZ 26 Hv 26/09g des Landesgerichts Linz zu, weil keiner der Strafteile zum Zeitpunkt der bedingten Entlassung bereits zur Gänze vollzogen war (vgl RIS-Justiz RS0126180).

Da sich diese Gesetzesverletzung zum Nachteil des Verurteilten auswirkt, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst (§ 292 letzter Satz StPO), der Feststellung konkrete Wirkung zuzuerkennen und den Beschluss des Landesgerichts Steyr vom 16. Februar 2011, GZ 11 Hv 176/10b-37, in diesem Umfang aufzuheben.