TE OGH 2011/5/26 5Ob7/11g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef P*****, vertreten durch Poduschka Anwaltsgesellschaft mbH in Perg, gegen die beklagte Partei M***** AG, *****, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 7.041,85 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien als Rekursgericht vom 22. November 2010, GZ 1 R 255/10m-10, mit dem infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluss des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 22. September 2010, GZ 9 C 648/10z-6, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung lautet:

„Die Klage wird, soweit sie auf Zahlung von 6.160,65 EUR samt 4 % Zinsen ab 16. 3. 2010 Zug-um-Zug gegen Rückstellung von 372 Stück Zertifikate der M***** Ltd. (I*****: vormals *****) und auf Feststellung (Eventualbegehren) gerichtet ist, zurückgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 1.062,89 EUR (darin enthalten 177,14 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Das restliche Klagebegehren von 881,20 EUR samt 4 % Zinsen ab 16. 3. 2010 Zug um Zug gegen Rückstellung von 372 Stück Zerifikate der M***** Ltd. (I*****: vormals *****) betreffend werden die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben. Dem Erstgericht wird die Fortführung des Verfahrens über dieses Begehren aufgetragen.

Begründung:

Der Kläger kaufte laut Klagebehauptungen von der Beklagten am 29. 6. 2006 und am 8. 11. 2006 328 und 44 Zertifikate der M***** Ltd (folgend nur mehr: M Ltd) um (inklusive Spesen) 6.160,65 EUR.

In dem zu 6 C 513/09y beim Bezirksgericht für Handelssachen Wien anhängigen Verfahren (Erstprozess) begehrt der Kläger die Aufhebung dieses Kommisions- und Kaufvertrags und die Rückzahlung des von ihm entrichteten Kaufpreises von 6.160,65 EUR samt jeweils 4 % Zinsen aus 5.377,36 EUR ab 26. 6. 2006 und aus 783,29 EUR ab 3. 11. 2006 Zug um Zug gegen Rückstellung der Wertpapiere. Der Kläger erklärte, diese Klage „vordergründig auf listige Irreführung iSd § 870 ABGB als auch auf veranlassten Irrtum iSd § 871 ABGB“ zu stützen. Er sei von der Beklagten über wichtige, für den Kaufvertragsabschluss kausale Umstände getäuscht worden, nämlich über die Rechtsnatur und den Risikograd der Wertpapiere, über den Sitz der M Ltd sowie über das enge Naheverhältnis zwischen dieser und der Beklagten, das letzterer dazu verholfen habe, Profite zum Nachteil der Anleger (und damit auch des Klägers) zu lukrieren.

Im vorliegenden Verfahren, welches denselben Wertpapierkauf zum Gegenstand hat, begehrt der Kläger primär die Zahlung von 7.041,85 EUR samt 4 % Zinsen ab 16. 3. 2010 Zug-um-Zug gegen Rückstellung der Wertpapiere. Hilfsweise wird die Feststellung angestrebt, dass die Beklagte für jeden aus dem Wertpapiererwerb resultierenden Schaden hafte. Der Klagsbetrag setzt sich aus dem Kaufpreis von 6.160,65 EUR und dem Betrag von 881,20 EUR zusammen. Letztgenannter Betrag entspricht kapitalisierten 4 % Zinsen aus dem Kaufpreis von 5.377,36 EUR ab 29. 6. 2006 und 783,29 EUR ab 8. 11. 2006 bis jeweils 10. 2. 2010. Der Kläger erklärt, sein Begehren auf Schadenersatz, auf jeden weiteren erdenklichen Rechtsgrund wegen arglistiger beziehungsweise schuldhafter Verletzung der gebotenen Aufklärung sowie zusätzlich auf Lieferung eines Aliuds und rechtliche Unmöglichkeit zu stützen; hilfsweise wird der Rücktritt gemäß §§ 5, 6 KMG geltend gemacht. Zur Kaufpreisrückforderung komme der entgangene Zinsgewinn einer alternativen Veranlagung in Höhe von 881,20 EUR, der mit 4 % Zinsen für das eingesetzte Kapital veranschlagt werde.

Die Beklagte erhob unter Hinweis auf den Erstprozess die Einrede der Streitanhängigkeit. Die Klage sei deshalb zurück- oder als unberechtigt abzuweisen.

Das Erstgericht wies die Klage wegen Streitanhängigkeit zurück.

Das vom Kläger angerufene Rekursgericht gab dessen Rekurs nicht Folge. Der Kläger habe zwar in seiner Klage im Erstprozess Schadenersatzansprüche nicht ausdrücklich erwähnt, aber ein Sachverhaltsvorbringen erstattet, aus dem sich gegebenenfalls Schadenersatzansprüche ableiten ließen. Dass der Kläger, der seine Klage nur „vordergründig“ auf die Anfechtung wegen Arglist und wegen Irrtums gestützt habe, eindeutig keinen anderen Rechtsgrund, insbesondere den des Schadenersatzes, habe geltend machen wollen, sei der Klage im Erstprozess nicht zu entnehmen, sodass allfällige Schadenersatzansprüche schon dort zu prüfen seien. Das Mehrbegehren stelle lediglich kapitalisierte Zinsen dar. Dass der Kläger nur im Erst-, nicht aber auch im Zweitprozess ein rechtsgestaltendes Aufhebungsbegehren gestellt habe, sei für die Prüfung der im Zweitprozess erhobenen Prozesseinrede bedeutungslos. Gleiches gelte für das nur im Zweitprozess eventualiter erhobene Feststellungsbegehren, zumal es unzweifelhaft aus den gleichen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werde wie das Hauptbegehren. Der Einwand der Streitanhängigkeit sei daher berechtigt.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil sich die Frage nach der Identität der Streitgegenstände nahezu unverändert auch in zahlreichen am Handelsgericht Wien und am Bezirksgericht für Handelssachen Wien anhängigen Parallelverfahren stelle.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht die Einleitung des ordentlichen Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.

Die Beklagte stellt in der Revisionsrekursbeantwortung den Antrag, dem Revisionsrekurs des Klägers keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist, weil die Rechtsmeinung des Rekursgerichts in einem Punkt nicht geteilt werden kann, zulässig und teilweise auch berechtigt.

Der Kläger macht in seinem Revisionsrekurs - zusammengefasst - geltend, die hier zugrundeliegende Klage werde ausschließlich auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes gestützt und zusätzlich der Ersatz des Gewinnentgangs aus einer Alternativveranlagung als positiver Schaden geltend gemacht. Im Erstprozess habe der Kläger dagegen die Vertragsanfechtung wegen listiger Irreführung, veranlassten Irrtums und Wegfalls der Geschäftsgrundlage geltend gemacht, sich auf diese Rechtsgründe beschränkt und kein ausreichendes Vorbringen für einen Schadenersatzanspruch erstattet. Es sei von einer dreigliedrigen materiell-rechtlich bedingten Streitgegenstandsauffassung auszugehen, die neben dem Sachantrag und den Tatsachenbehauptungen auch die Behauptung der darauf anzuwendenden Rechtsnorm miteinbeziehe. Überdies habe er im Erstprozess ein Aufhebungs- und Leistungsbegehren, hier dagegen ein Leistungs- und Feststellungsbegehren erhoben. Die Einrede der Streitanhängigkeit sei daher nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat dazu erwogen:

1. Wie bereits die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, setzt die Zurückweisung einer Klage wegen Streitanhängigkeit zwei nacheinander streitanhängig gewordene Prozesse sowie Identität der Parteien und der Ansprüche in diesen beiden Prozessen voraus (RIS-Justiz RS0039473). Ob idente Ansprüche vorliegen, ist nach den Streitgegenständen der beiden Verfahren zu beurteilen. Diese werden nach herrschender Meinung durch den Entscheidungsantrag (Sachantrag) und die zu seiner Begründung erforderlichen, vom Kläger vorgebrachten Tatsachen (rechtserzeugender Sachverhalt, Klagegrund) bestimmt (sog zweigliedriger Streitgegenstand; RIS-Justiz RS0037419; RS0039255; RS0037522), nicht hingegen durch die rechtliche Beurteilung dieses Vorbringens (RIS-Justiz RS0037551). Streitanhängigkeit liegt demnach dann vor, wenn der in der neuen Klage geltend gemachte Anspruch sowohl im Begehren als auch im rechtserzeugenden Sachverhalt mit jenem des Vorprozesses übereinstimmt (RIS-Justiz RS0039347; RS0041229). Ob dies zutrifft oder nicht, hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0044453).

2. Die Ansicht des Klägers, es lägen verschiedene Streitgegenstände vor, weil im Erstprozess eine Irrtumsanfechtung vorgenommen werde, während mit der vorliegenden Klage Schadenersatzansprüche verfolgt würden, geht von einem dreigliedrigen Streitgegenstandsbegriff (vgl etwa Fasching in Fasching/Konecny2 III Vor §§ 226 ff ZPO Rz 31 ff und Kodek/Mayr, Zivilprozessrecht [2011] Rz 449) aus, der aber einer gesetzlichen Grundlage entbehrt (Rechberger/Klicka in Rechberger3 Vor § 226 ZPO Rz 16) und daher von der herrschenden Meinung abgelehnt wird.

3. Eine Konstellation, wie sie der im Revisionsrekurs zitierten Judikatur entspricht, die eine rechtliche Qualifikation des Klagegrundes ausnahmsweise dann als bindend betrachtet, wenn sie der Kläger ausdrücklich und ausschließlich vorgenommen hat (10 Ob 11/08b, RIS-Justiz RS0037610 [T43]), liegt hier nicht vor. Der Kläger hat nämlich im Erstprozess vorgebracht, sich (nur) „vordergründig“ (somit nicht ausschließlich) auf listige Irreführung oder einen „veranlassten Irrtum“ stützen zu wollen; ausdrücklich hat er zudem auch „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ als Anspruchsgrund geltend gemacht.

4. Dem Kläger ist einzuräumen, dass Streitanhängigkeit dann nicht gegeben ist, wenn die rechtserzeugenden Tatsachen nur teilweise übereinstimmen, wenn also beim später geltend gemachten Anspruch weitere rechtserzeugende Tatsachen hinzutreten (RIS-Justiz RS0039366; RS0039221). Dies bedeutet allerdings nicht, dass Streitanhängigkeit völlige Identität der Tatsachenbehauptungen in beiden Rechtsstreitigkeiten voraussetzt (7 Ob 23/78; RIS-Justiz RS0039423). Entscheidend ist vielmehr, ob der vorgetragene Sachverhalt im Wesentlichen, also im Kern jenem entspricht, der schon in der ersten Klage vorgebracht wurde. Das Rekursgericht hat dies vorliegend bejaht. Dem hält der Kläger entgegen, dass er in der zweiten Klage neue Sachverhaltselemente vorgebracht habe, die „zum Tatsachenkern des Lebenssachverhalts“ gehörten, nämlich dass die Zertifikatsrückkäufe über die S***** AVV bereits im Jahr 2005 erfolgt, die Anlegergelder zur Tilgung einer Anleihe 2002/2003 widmungswidrig verwendet worden und die Zertifikatsrückkäufe im Jahr 2007 im Ausmaß von 1,8 Milliarden EUR entgegen dem Kapitalmarktprospekt und ohne öffentliche Bekanntmachung erfolgt seien; ferner, dass die Zertifikatsrückkäufe im Jahr 2007 über den N***** erfolgt und seitens der M Ltd neben dem Managementvertrag noch weitere Gebühren für „Managementleistungen“ gesondert vergütet worden seien; weiters, dass die Ablöse an die Beklagte in Höhe von 280 Mio EUR nicht den im Kapitalmarktprospekt 2007 veröffentlichten Vertragsbedingungen entsprochen habe, die propagierten Mietrenditen nicht die Gebühren an die Beklagte berücksichtigt hätten, die Mieteinnahmen der M Ltd beinahe 1 : 1 der Beklagten zugutegekommen seien und dass schließlich massive und vor dem Hintergrund der späteren Abwertungen höchst fragwürdige Immobilienaufwertungen im Ausmaß von 669 Mio EUR erfolgt seien. Alle diese vom Kläger nunmehr aufgelisteten „neuen“ Vorwürfe weisen aber lediglich auf weitere von der Beklagten angeblich zu vertretende Umstände und Verhaltensweisen hin, die ein rechtswidriges Gesamtverhalten der Beklagten bei der Veranlagung von Kundengeldern allgemein und jener des Klägers im Besonderen noch deutlicher machen sollen. Mit der zweiten Klage werden also nur weitere Details und Facetten eines bereits im Erstprozess geltend gemachten Fehlverhaltens der Beklagten aufgezeigt, wenngleich diese dort in erster Linie eine Verletzung der Aufklärungspflichten durch die Beklagte dokumentieren sollten. Von einer Änderung des Klagegrundes iSd § 235 Abs 4 ZPO durch verändertes Tatsachenvorbringen (vgl Fasching, Zivilprozessrecht2 Rz 1226) kann daher insgesamt keine Rede sein.

5. Zusammengefasst bestätigt sich also die Auffassung des Rekursgerichts, dass schon in der umfassenden Klagserzählung im Erstprozess Ausführungen gemacht wurden, die im Kern jene Vorwürfe enthielten, auf denen nun die nämliche Klagsforderung auf Rückzahlung des Kaufpreises der Wertpapiere von 6.160,65 EUR - sei es aus dem Titel des Schadenersatzes oder aus einem anderen Rechtsgrund (vgl RIS-Justiz RS0107229) - beruht. Insofern ist das Rekursgericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine listige Irreführung iSd § 870 ABGB ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten gemäß den §§ 1294 ff ABGB notwendigerweise einschließt. Ausgehend von den dargestellten, von der Rechtsprechung entwickelten Leitlinien hat daher das Rekursgericht die Identität des Streitgegenstands bezüglich der Forderung von 6.160,65 EUR sA mit jenem des Erstprozesses zutreffend bejaht.

6. Gemäß § 233 Abs 1 ZPO hat die Streitanhängigkeit die Wirkung, dass während ihrer Dauer über den geltend gemachten Anspruch weder bei demselben noch bei einem anderen Gericht ein Rechtsstreit geführt werden darf. Eine während Streitanhängigkeit wegen des nämlichen Anspruchs angebrachte Klage ist auf Antrag oder von Amts wegen zurückzuweisen. Dasselbe gilt auch für das in der zweiten Klage auf demselben Klagegrund fußende und „lediglich für den Fall als festgestellt werden sollte, dass Naturalrestitution nicht möglich ist“ erhobene Eventualbegehren auf Feststellung. Es obliegt dem Kläger, im Einzelfall in der Klage die Bedingung oder diejenigen Bedingungen zu nennen, mit deren - kumulativem oder alternativem - Eintritt er erst die Behandlung seines Eventualbegehrens verknüpft wissen will; das kann jedenfalls auch (oder nur) die Zurückweisung des Hauptbegehrens sein (6 Ob 543/91). Mit der vom Kläger gewählten Formulierung wird das Eventualbegehren eindeutig allein unter der Bedingung (Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO3 § 226 Rz 6 mwN) gestellt, dass das Begehren auf Rückzahlung (nicht aber das auf reine Zahlung des hypothetischen Anlageerfolgs gerichtete) nicht „möglich“ sei. Darunter kann im Hinblick auf § 1323 erster Satz ABGB nur die Bedingung der Abweisung des Hauptbegehrens wegen Unmöglichkeit (oder Untunlichkeit) der Naturalrestitution verstanden werden, allenfalls noch die Bedingung der Abweisung dieses Begehrens mangels Fälligkeit des Leistungsanspruchs (RIS-Justiz RS0038872). In beiden Varianten kann diese Bedingung aber nicht mehr eintreten, wenn über diese Frage wegen Zurückweisung des Hauptbegehrens inhaltlich gar nicht zu entscheiden ist. Die Zurückweisung der Klage auf Zahlung von 6.160,65 EUR sA und des sich nach der Klagserzählung ausschließlich auf die bereits im Erstprozess in dieser Höhe geltend gemachte Forderung beziehenden Eventualbegehrens entspricht daher der Rechtslage.

7. Anders verhält es sich hingegen mit dem restlichen Klagsbetrag von 881,20 EUR. Bei diesem Betrag handelt es sich um keine aus der Hauptforderung abgeleitete, kapitalisierte Zinsenforderung. Der Anspruch gründet sich nach dem Vorbringen des Klägers vielmehr darauf, dass er bei ordnungsgemäßer Anlageberatung durch die Beklagte eine alternative Veranlagung gewählt und daraus Gewinn erzielt hätte, wobei dieser Gewinn in Höhe einer gesetzlichen Verzinsung veranschlagt wird. Ein solcher Gewinnanspruch stellt, wie der Oberste Gerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen klargestellt hat (9 Ob 25/10g; 1 Ob 84/10z; 4 Ob 95/10i ua; RIS-Justiz RS0042813 [T1] und RS0046495 [T1]), einen von der Forderung auf Rückersatz des Kaufpreises unabhängigen eigenen positiven Schaden dar. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts liegt demnach nicht nur keine - nach § 54 Abs 2 JN bei der Streitwertfestsetzung nicht zu berücksichtigende - Nebenforderung vor (RIS-Justiz RS0042813), sondern es gründet sich dieser Anspruch auch auf einen im Erstprozess nicht vorgetragenen rechtserzeugenden Sachverhalt. Da also der Kläger hinsichtlich des restlichen Klagsbetrags von 881,20 EUR sA einen neuen Klagegrund geltend gemacht hat, ist insofern keine Streitanhängigkeit gegeben. In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses war daher spruchgemäß zu entscheiden (ebenso 1 Ob 177/10a; 3 Ob 196/10k; 7 Ob 194/10w = ecolex 2011/172; [Eichmeyer] 7 Ob 207/10g = ÖBA 2011, 344/1713; anders hinsichtlich Veranlagungserlös [ohne Begründung] nur 6 Ob 57/11t).

8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 43 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger ist im Zwischenstreit über die Einrede der Streitanhängigkeit, der mit dieser Entscheidung vollständig erledigt wurde, etwa zu 88 % unterlegen. Er hat der Beklagten daher 76 % der dieser in allen drei Instanzen entstandenen Kosten des Zwischenstreits (Schriftsatz ON 4; Rekursbeantwortung ON 8; Revisionsrekursbeantwortung ON 12) zu ersetzen.