TE OGH 2011/5/31 10Ob28/11g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am 29. März 2010 verstorbenen A***** H*****, zuletzt wohnhaft in *****, über den Revisionsrekurs des Vermächtnisnehmers Dr. J***** S*****, vertreten durch Ing. Mag. Klaus Helm, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 16. Februar 2011, GZ 15 R 37/11h, 15 R 38/11f, 15 R 39/11b-48, mit dem dessen Rekurs gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Traun vom 10. Dezember 2010, GZ 14 A 55/10z-16, zurückgewiesen und die Beschlüsse dieses Gerichts vom 22. Dezember 2010, GZ 14 A 55/10z-20, und vom 29. Dezember 2010, GZ 14 A 55/10z-27, bestätigt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

1. Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Bestätigung des Beschlusses des Erstgerichts vom 29. 12. 2010 richtet, zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben.

In Ansehung der Abweisung des Antrags auf Aufhebung der Bestätigung der Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses vom 10. 12. 2010 werden die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abgeändert, dass die Rechtskraftbestätigung des Einantwortungsbeschlusses aufgehoben wird.

Im Übrigen werden die angefochtenen Beschlüsse der Vorinstanzen - mit Ausnahme der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung des Antrags vom 22. 12. 2010 auf gerichtliche Sperre von Sparbüchern - betreffend die Einantwortung und die Zurückweisung des Absonderungsantrags aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

A***** H***** verstarb am 29. 3. 2010 unter Hinterlassung des Testaments vom 20. 3. 2008. Der in diesem zum Alleinerben eingesetzte Sohn der Erblasserin gab mit Schriftsatz vom 19. 10. 2010 aufgrund dieses Testaments die bedingte Erbantrittserklärung ab. Mit Edikt vom 3. 11. 2010 wurden die Verlassenschaftsgläubiger einberufen. Es langten neben den im Inventar angeführten Verbindlichkeiten keine weiteren Forderungsanmeldungen ein. Im November 2010 übermittelte der Gerichtskommissär den Legataren, darunter der Revisionsrekurswerber, eine Kopie des Testaments mit der Information, dass sie ihre Vermächtnisansprüche gegen den bedingt erbserklärten Erben geltend machen könnten.

Am 24. 11. 2010 fand beim Gerichtskommissär eine Tagsatzung zur Durchführung der Verlassenschaftsabhandlung statt, an der die rechtsanwaltliche Vertreterin des Erben und der Gerichtskommissär teilnahmen. Es wurden die bisherigen Verfahrensergebnisse wiederholt und das Inventar errichtet. Der Erbe stellte den Antrag, ihm die Verlassenschaft einzuantworten und den Einantwortungsbeschluss zu erlassen. Er beantragte ferner die Übermittlung des rechtskräftigen Einantwortungsbeschlusses und verzichtete für den Fall der antragsgemäßen Erledigung auf ein Rechtsmittel gegen den Einantwortungsbeschluss und darüber hinaus auf Beschlusszustellung. Auch der Gerichtskommissär verzichtete auf ein Rechtsmittel gegen einen aufrechten Erledigungsbeschluss und auf Beschlusszustellung.

Mit E-Mail vom 26. 11. 2010 erbat der Rechtsanwalt des Revisionsrekurswerbers vom Gerichtskommissär Unterlagen, insbesondere die Erbantrittserklärung des Erben, und meinte, es erscheine ihm angesichts der erhobenen, nicht nachvollziehbaren Forderungen gegen den Nachlass erforderlich, einen unbefangenen Verlassenschaftskurator einzusetzen, der die Interessen des Nachlasses wahrnehme. In einem weiteren Brief vom 3. 12. 2010 forderte der Rechtsanwalt vom Gerichtskommissär erneut Unterlagen an und schrieb - „mit der Bitte um Kenntnisnahme“ -, abschließend dürfe er „den soeben bei Gericht überreichten Antrag“ auf Absonderung der Verlassenschaft und Bestellung eines Kurators übermitteln und den Gerichtskommissär um entsprechende Veranlassung ersuchen, um die Sicherstellung der Legatare zu gewährleisten. Erst am 9. 12. 2010 um 18.23 Uhr sandte der Rechtsanwalt dem Gerichtskommissär diesen Brief und den genannten Absonderungsantrag als PDF-Anhänge per E-Mail.

Am 7. 12. 2010 übermittelte der Gerichtskommissär den Verlassenschaftsakt dem Erstgericht.

Die Erstrichterin erließ am 10. 12. 2010 den Einantwortungsbeschluss, mit dem die Verlassenschaft dem Erben antragsgemäß eingeantwortet wurde. Am selben Tag wurde die Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses bestätigt.

Ebenfalls am 10. 12. 2010 langte im Postweg beim Erstgericht der Antrag des Revisionsrekurswerbers auf Absonderung der Verlassenschaft vom Vermögen des Erben ein.

Mit Eingabe vom 22. 12. 2010 erhob der Revisionsrekurswerber Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss und beantragte, vier Sparbücher gerichtlich zu sperren, und zur Sicherung seines Legatsanspruchs die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Erben jede Verfügung über eine zur Verlassenschaft gehörende Liegenschaft verboten werden sollte.

Die Erstrichterin wies mit Beschluss vom 22. 12. 2010 den Antrag auf Nachlassseparation als verspätet zurück und den Antrag auf Aufhebung der Rechtskraftbestätigung des Einantwortungsbeschlusses und den Antrag auf gerichtliche Sperre der Sparbücher ab.

Nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens wies die Erstrichterin mit Beschluss vom 29. 12. 2010 den vom Antragsteller erweiterten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (nun) zur Sicherung seines Absonderungsanspruchs als unzulässig zurück, weil die beantragte Sicherung im Verlassenschaftsverfahren nicht vorgesehen sei. Sein Separationsantrag sei verspätet gewesen und bereits zurückgewiesen worden. Ein Anspruch auf Absonderung der Verlassenschaft könne daher nicht gefährdet sein. Abgesehen vom Absonderungsantrag seien im Verlassenschaftsverfahren keine Sicherungsmöglichkeiten eines bloßen Legatars vorgesehen.

Der Revisionsrekurswerber erhob Rekurs gegen die Zurückweisung des Separationsantrags, gegen die Abweisung des Antrags auf Aufhebung der Rechtskraftbestätigung und gegen die Zurückweisung des Sicherungsantrags.

Das Rekursgericht wies den Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss zurück und gab den übrigen Rekursen nicht Folge. Es traf folgende ergänzende Feststellungen:

Die Post langt beim Erstgericht einmal täglich ein. Bis Jänner 2011 war dies zwischen 7.05 Uhr und 7.15 Uhr. Die Erstrichterin begann am 10. 12. 2010 um 7 Uhr zu arbeiten. Sie erledigte einige Akten und trug diese sogleich in ihre Geschäftsabteilung. Dies war zwischen 7 Uhr und 8 Uhr. Im Laufe des Vormittags, etwa gegen 10 Uhr, wurde ihr der Akt mit dem Absonderungsantrag wieder vorgelegt. Ob der Antrag auf Absonderung vor oder nach Übergabe des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsstelle erfolgte, ist nicht feststellbar.

Das Rekursgericht führte aus, mit dem Eintritt der Rechtskraft der Einantwortungsurkunde sei die Verlassenschaftsabhandlung beendet. Danach könne die Nachlassabsonderung nicht mehr bewilligt bzw durchgeführt werden. Werde die Nachlassseparation rechtzeitig beantragt, müsse mit der Einantwortung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Absonderungsantrag zugewartet werden. Geschehe dies nicht, könne der Gläubiger den Einantwortungsbeschluss anfechten. Er müsse dies auch tun, um die Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung hintanzuhalten. Verzichte der Erbe auf die Zustellung der Einantwortung, so werde die Einantwortung mit der Abgabe des Einantwortungsbeschlusses rechtswirksam, wenn andere rechtsmittellegitimierte Beteiligte nicht vorhanden seien. Im Anlassfall habe der Erbe auf Rechtsmittel und Zustellung der Einantwortungsurkunde verzichtet. Deshalb sei mit der Abgabe des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsstelle die Einantwortung rechtswirksam geworden. Andere rechtsmittellegitimierte Beteiligte habe es nicht gegeben. Es sei darauf abzustellen, dass zum Zeitpunkt der Übergabe des unterfertigten Einantwortungsbeschlusses samt Rechtskraftvermerk durch die Erstrichterin an die Geschäftsstelle der Antrag bereits beim Erstgericht eingelangt sei. Dies habe nicht festgestellt werden können. Dass der Rechtsanwalt des Revisionsrekurswerbers den richtigerweise an das Erstgericht adressierten Absonderungsantrag am 9. 12. 2010 um 18.23 Uhr mit E-Mail an den Gerichtskommissär zur Kenntnisnahme übermittelt habe, bilde keinen Fall des § 144 Abs 2 AußStrG. E-Mails seien auch keine zulässige Form des elektronischen Rechtsverkehrs. Die Rechtzeitigkeit der Antragstellung müsse der Antragsteller beweisen. Dies sei dem Revisionsrekurswerber nicht gelungen, sodass er nicht legitimiert sei, den Einantwortungsbeschluss zu bekämpfen, und die Zurückweisung des Nachlassabsonderungsantrags zutreffend sei. Nach rechtskräftiger Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens sei das Abhandlungsgericht nicht befugt, Verfügungen über das zur Verlassenschaft gehörende Vermögen zu treffen. Daher sei der Sicherungsantrag zu Recht zurückgewiesen worden.

Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur vorliegenden Beweislastproblematik und zur Beurteilung des an den Gerichtskommissär am Vorabend per E-Mail übermittelten Antrags im Zusammenhang mit § 144 Abs 2 AußStrG fehle.

Die Nachlassseparation ist ein materiellrechtlicher Sicherungsanspruch, der seinerseits bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 378 ff EO durch einstweilige Verfügung sicherbar ist (vgl 5 Ob 533/89; 2 Ob 554/38, SZ 20/245; König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren³ Rz 1/7; Neurauter in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Rz 9 zu Art XXVII EGEO; Heller/Berger/Stix, EO4 III 2792 ff). Der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung einer ohne Anhörung des Verfügungsgegners ausgesprochenen Zurückweisung des Sicherungsantrags aus formellen Gründen ist jedenfalls unzulässig (2 Ob 269/97s; 1 Ob 232/03d mwN); die Frage der Anfechtbarkeit eines solchen Beschlusses ist nicht anders zu beurteilen als die Bestätigung eines ohne Anhörung des Sicherungsgegners abgewiesenen Sicherungsantrags (§ 402 Abs 2 EO; § 78 und § 402 Abs 4 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO). Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Zurückweisung des Sicherungsantrags richtet, war er daher zurückzuweisen.

Im Übrigen ist der vom Erben beantwortete Revisionsrekurs des Legatars und Nachlassabsonderungswerbers aber zulässig und berechtigt.

1. Besorgt ein ... Legatar ..., dass er durch Vermengung der Verlassenschaft mit dem Vermögen des Erben für seine Forderung Gefahr laufen könnte, so kann er vor der Einantwortung verlangen, dass die Erbschaft von dem Vermögen des Erben abgesondert, vom Gericht verwahrt oder von einem Kurator verwaltet, sein Anspruch darauf vorgemerkt und berichtigt werde (§ 812 erster Satz ABGB). Das Wesen der Nachlassseparation (Nachlassabsonderung) liegt als Rest einer amtswegigen Fürsorge für die Nachlassgläubiger darin, sicherzustellen, dass das getrennt verwaltete Sondervermögen trotz Einantwortung ausschließlich zur Befriedigung der Absonderungsgläubiger verwendet wird, somit den Antragsberechtigten vor allen Gefahren zu schützen, die aus der tatsächlichen Verfügungsgewalt des Erben über den Nachlass mit der darin liegenden Verquickung der vermögensrechtlichen Beziehungen entstehen können (6 Ob 623/93, NZ 1994, 116 mwN; RIS-Justiz RS0013090).

2. Über den Separationsantrag hat das Verlassenschaftsgericht zu entscheiden (§ 175 erster Satz AußStrG). Er kann ab dem Erbfall (1 Ob 396/54, SZ 27/164) und muss „vor der Einantwortung“ gestellt werden, also solange die Abhandlung noch im Gang ist (6 Ob 623/93, NZ 1994, 116 mwN). Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Anordnung der Nachlassabsonderung vor rechtswirksamer Beendigung der Abhandlung beantragt werden müsse, weil sie nach Eintritt der Rechtswirkungen der Einantwortung nicht mehr vollziehbar wäre (6 Ob 623/93 mwN). Die Einantwortungswirkung tritt nicht bereits mit der Fassung des Einantwortungsbeschlusses ein (6 Ob 623/93 mwN). Jedenfalls nach Rechtskraft der Einantwortung ist eine Antragstellung ausgeschlossen (1 Ob 5/05z; vgl differenzierend 6 Ob 623/93; Spruzina in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 812 Rz 11; Welser in Rummel, ABGB³ § 812 Rz 8; Eccher in Schwimann, ABGB³ § 812 Rz 10). Die Parteien können bereits vor Erlassung des Einantwortungsbeschlusses auf Rechtsmittel gegen einen ihren Anträgen entsprechenden Beschluss verzichten; die ihren Anträgen entsprechenden Anordnungen können dann gleich in Vollzug gesetzt werden (§ 180 erster Satz AußStrG). Wenn der Erbe - wie im Anlassfall - auf Zustellung des Einantwortungsbeschlusses und Rechtsmittel verzichtet, wird der Einantwortungsbeschluss mit der Abgabe der schriftlichen Abfassung zur Ausfertigung an die Geschäftsstelle rechtskräftig, sofern andere rechtsmittellegitimierte Beteiligte nicht vorhanden sind (vgl 3 Ob 227/10v; 6 Ob 623/93 mwN; Spruzina in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 812 Rz 11).

3. Wurde der Separationsantrag zwar rechtzeitig gestellt, hat aber das Gericht den Nachlass eingeantwortet ohne über den Antrag entschieden zu haben, so ist der Antragsteller berechtigt, den Einantwortungsbeschluss mit Rekurs zu bekämpfen. Mit der Bekämpfung hält er den Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses hintan. Lässt er hingegen den Beschluss in Rechtskraft erwachsen, kommt eine meritorische Erledigung des Separationsantrags nicht in Betracht (1 Ob 507/94, NZ 1994, 236; RIS-Justiz RS0008314).

4. Ein Antrag auf Nachlassabsonderung muss als Verfahrenserklärung eindeutig gestellt werden (RIS-Justiz RS0013099). Entgegen der Ansicht des Rechtsmittelwerbers fehlt diese Eindeutigkeit der Ausführung in seinem Brief vom 26. 11. 2010 an den Gerichtskommissär, es erscheine dem einschreitenden Rechtsanwalt des Revisionsrekurswerbers angesichts der erhobenen nicht nachvollziehbaren Forderungen gegen den Nachlass erforderlich, einen unbefangenen Verlassenschaftskurator einzusetzen, der die Interessen des Nachlasses wahrnehme, geht es doch dabei eben nicht um die Absonderung des Nachlasses. Zutreffend wertete das Rekursgericht den Inhalt dieses Schreibens nicht als Separationsantrag.

5.1. Im Verlassenschaftsverfahren sind Rechtsmittel, Rechtsmittelbeantwortungen und sonstige Anbringen, die auf eine Entscheidung durch das Gericht abzielen, an das Verlassenschaftsgericht zu richten. Solches Anbringen gilt auch dann als rechtzeitig, wenn es innerhalb der Frist statt an das Gericht an den Gerichtskommissär gerichtet worden ist (§ 144 Abs 2 AußStrG). Die Partei, die eine an das Gericht und nicht an den Gerichtskommissär gerichtete Eingabe dem Gerichtskommissär übermittelt, soll daraus keine Nachteile erleiden (RV 224 BlgNR 22. GP 94). Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts fällt die Übersendung eines an das Verlassenschaftsgericht gerichteten Separationsantrags an den Gerichtskommissär diesem Normzweck entsprechend, der nicht nur irrtümliche Übermittlungen erfasst, unter § 144 Abs 2 AußStrG. Der Antrag konnte wirksam auch als PDF-Anhang einer E-Mail eingebracht werden:

5.2. Anbringen, das sind Anträge, Erklärungen und Mitteilungen, können in der Form eines Schriftsatzes beim Gericht erster Instanz eingebracht oder zu Protokoll erklärt werden (§ 10 Abs 1 AußStrG). Auch im Außerstreitverfahren gelten für Schriftsätze die §§ 89 ff GOG und §§ 58 ff Geo (Rechberger in Rechberger, AußStrG § 10 Rz 4; Fucik/Kloiber, AußStrG § 10 Rz 2). Sie können daher in telegraphischer Form (§ 89 Abs 3 GOG) oder im elektronischen Rechtsverkehr (§§ 89a ff GOG, ERV 2006) und nach herrschender Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0006955) in analoger Anwendung des § 89 Abs 3 GOG - wenn fristgebunden, auch fristwahrend - auch mittels Telefax (vgl Konecny in Fasching/Konecny² § 74 ZPO Rz 28 ff) eingebracht werden, wobei das Telefax durch Nachbringung der Unterschrift verbessert werden muss (RIS-Justiz RS0112018). Liegt der Originalschriftsatz nicht vor und wurde die Unterschrift auch nicht auf der Telefaxeingabe original nachgetragen - es macht keinen Unterschied, ob die Verbesserung aus eigenem Antrieb der Partei oder aufgrund eines gerichtlichen Auftrags erfolgte (1 Ob 153/02k = SZ 2003/27) - ist zur Behebung des Formmangels ein Verbesserungsverfahren einzuleiten (§ 10 Abs 4 AußStrG; vgl Gitschthaler in Rechberger³, ZPO § 74 Rz 9 mwN). Fristen (verfahrensrechtliche und materiellrechtliche) sind gewahrt, wenn die Telefaxeingabe vor 24 Uhr des letzten Tages der Frist am Empfangsgerät des Gerichts einlangt, ohne dass eine Übernahme durch die Einlaufstelle notwendig ist (7 Ob 94/04f ua; Konecny in Fasching/Konecny² § 74 ZPO Rz 37). Da der Notar bei seiner Tätigkeit als Gerichtskommissär die für die Gerichte geltenden Vorschriften sinngemäß anzuwenden hat (§ 9 Abs 5 GKG), gilt all dies auch für Eingaben an den Notar als Gerichtskommissär.

5.3. Dass eine E-Mail keine zulässige Form des elektronischen Rechtsverkehrs (ERV) im Sinn der ERV 2006 ist (§ 5 Abs 1a ERV 2006), bedeutet, dass Schriftsätze, die per E-Mail oder als PDF-Anhang einer E-Mail übermittelt werden, nicht einer im ERV übermittelten Eingabe gleichzustellen sind (vgl Konecny in Fasching/Konecny² § 74 ZPO Rz 57), nicht aber, dass sie unbeachtlich sind. Auf sie sind vielmehr in Analogie die für die Telefax-Eingabe geltenden Grundsätze anzuwenden (Kodek/Mayr, Zivilprozessrecht Rz 276; Konecny in Fasching/Konecny² § 74 ZPO Rz 21, 56 f). Da das Postlaufprivileg des § 89 Abs 1 GOG mangels einer Aufgabe bei der Post für Eingaben per E-Mail nicht gilt, kommt es für die Rechtzeitigkeit der Eingabe auf das Einlangen bei Gericht an. Dies ist bei einer E-Mail-Sendung dann der Fall, wenn sie von einem Server, den das Gericht für die Empfangnahme von an es gerichteten E-Mail-Sendungen gewählt hat, empfangen wurde und sich damit im „elektronischen Verfügungsbereich“ des Gerichts befindet (vgl VwGH 2008/10/0251; 2008/04/0089), das ist dann der Fall, sobald die E-Mail-Sendung in einem Empfänger-Postfach (E-Mailbox) zum Abruf durch das Gericht bereit liegt (vgl 2 Ob 108/07g; Bacher, Eingang von E-Mail-Sendungen bei Gericht, MDR 2002, 669 [671]), mag dies auch außerhalb der Amtsstunden sein. Eine Bestätigung über die Absendung einer E-Mail-Nachricht ist für sich allein nicht zum Nachweis des tatsächlichen Einlangens der Sendung bei Gericht geeignet, weil die Bestätigung diesen Schluss nicht ermöglicht (vgl 2 Ob 108/07g; VwGH 2008/10/0251). Im zu entscheidenden Fall gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die tatsächlich beim Gerichtskommissär eingelangte E-Mail-Sendung mit dem Separationsantrag von diesem nicht bereits am 9. 12. 2010 abgerufen werden konnte. Da der Schriftsatz im Original mit der Unterschrift des den Einschreiter vertretenden Rechtsanwalts an das Verlassenschaftsgericht nachgereicht wurde, erfolgte auch die notwendige Verbesserung. Somit ist der Separationsantrag rechtzeitig „vor der Einantwortung“ gestellt worden.

6. Da das Verlassenschaftsgericht den Einantwortungsbeschluss erst erlassen darf, wenn es über den rechtzeitig gestellten Separationsantrag schon entschieden und die Separation - bei deren Bewilligung - durchgeführt hat (RIS-Justiz RS0106502), im Anlassfall die Erstrichterin aber die Einantwortung trotz des rechtzeitigen Absonderungsantrags des Revisionsrekurswerbers verfügte, sind in Stattgebung des Revisionsrekurses des rechtsmittellegitimierten Antragstellers, soweit er zulässig ist, der Einantwortungsbeschluss sowie - mangels rechtskräftiger Beendigung des Nachlassverfahrens - der den Separationsantrag zurückweisende Beschluss aufzuheben und der den Antrag auf Aufhebung der Rechtskraftbestätigung des Einantwortungsbeschlusses abweisende Beschluss im antragsstattgebenden Sinn abzuändern.