TE OGH 2011/6/16 7Ob80/11g

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Dr. Dietmar Fritz, Rechtsanwalt in Bezau, gegen die beklagte Partei G***** R*****, vertreten durch Weh Rechtsanwalt GmbH in Bregenz, wegen Wiederherstellung und Unterlassung (hier: Ablehnung), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 21. März 2011, GZ 8 Nc 6/11v-2, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Klägerin begehrt zu 8 Cg 204/07p des Landesgerichts Feldkirch nach Klagseinschränkung, den Beklagten schuldig zu erkennen,

1. in Bezug auf eine Grundstücksteilfläche a) das abgelagerte Baumaterial, b) die abgelagerten Abfälle, c) die abgestellten großvolumigen Steine, d) den errichteten Spielplatz und e) die vorgenommenen Kiesschüttungen zu entfernen und den früheren Zustand (Alpweide) wiederherzustellen (mit Ausnahme der für die Zufahrt zu einem Grundstück aufgebrachten Kiesschüttung und die für die Drainage erforderliche Kiesschüttung) und 2. künftig derartige Störungs- und Nutzungshandlungen zu unterlassen.

Das Landesgericht Feldkirch gab dem Klagebegehren im ersten Rechtsgang statt. Das Oberlandesgericht Innsbruck hob das Urteil mit seiner Entscheidung vom 7. 10. 2009, 3 R 75/09t, auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Abklärungsbedürftig seien vor allem die allfällige Genehmigung der Klagsführung durch die Vollversammlung der Klägerin und die Bestimmtheit des Klagebegehrens.

Im zweiten Rechtsgang gab das Landesgericht Feldkirch dem (modifizierten) Klagebegehren neuerlich statt. Dagegen erhob der Beklagte Berufung und lehnte gleichzeitig die Erstrichterin wegen Befangenheit ab.

Das Landesgericht Feldkirch gab dem Ablehnungsantrag zu 1 Nc 60/10f nicht statt. Dagegen erhob der Beklagte einen Rekurs mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss - wegen Unzuständigkeit des Ablehnungssenats erster Instanz - ersatzlos aufzuheben, hilfsweise dahingehend abzuändern, dass die Befangenheit der Erstrichterin erkannt werde. Mit Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 28. 10. 2010, 4 R 260/10g, wurde dem Rekurs keine Folge gegeben.

Nun entschied das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht über die Berufung des Beklagten. Mit seiner Entscheidung vom 12. 1. 2011, 3 R 1/11p, verwarf der Senat die Berufung wegen Nichtigkeit und gab ihr im Übrigen nicht Folge. Die abschließend im ersten Rechtsgang erledigten Streitpunkte seien im fortgesetzten Verfahren nicht durch neue Behauptungen und Beweise neuerlich aufzurollen oder in Zweifel zu ziehen, wenn sich die neuen Tatsachen bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsgang zugetragen hätten. Das Berufungsgericht habe die Entscheidung nur zu den genannten Themenkreisen zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Der Nichtigkeitsgrund liege nicht vor, weil über die Befangenheitsanzeige des Beklagten zu 1 Nc 60/10f rechtskräftig abweisend entschieden worden sei. Die behaupteten Verfahrensmängel (unterbliebene Durchführung eines Augenscheins sowie angeblich unterbliebene Klärung, ob der Beklagte und sein Bruder Mitberechtigte an der Klägerin seien) lägen nicht vor. Dies sei überdies auch von den im ersten Rechtsgang befassten Instanzen abschließend geklärt worden. Hinsichtlich der bereits im ersten Rechtsgang erhobenen Beweisrüge sei eine bindende Abklärung erfolgt. Das Berufungsgericht setzte sich in seiner Entscheidung mit den Beweis- und Rechtsrügen des Beklagten auseinander. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Streitgegenstand 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung erhob der Beklagte einen Zulassungsantrag gemäß § 508 ZPO verbunden mit einer Revision und einem Ablehnungsantrag gegen die Richter des Berufungssenats.

Der den Ablehnungsantrag enthaltende Schriftsatz wurde der Klägerin zugestellt, wodurch dem Erfordernis der Zweiseitigkeit des Ablehnungsverfahrens Rechnung getragen wurde (vgl 4 Ob 143/10y).

Mit dem angefochtenen Beschluss wies der für Ablehnungssachen zuständige Senat des Oberlandesgerichts Innsbruck den in der Revision erhobenen Ablehnungsantrag gegen die Mitglieder des Berufungssenats ab. Wie aus dem Ablehnungsantrag des Beklagten erkennbar sei, gehe er zusammengefasst offensichtlich davon aus, dass die im Rahmen des Verfahrens des Landesgerichts Feldkirch 8 Cg 204/07p gefällte Berufungsentscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 12. 1. 2011, 3 R 1/11p, aus den in der Revision näher angeführten Gründen unrichtig sei. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts als Berufungsgericht sei keiner Rechtmäßigkeitsprüfung durch den Ablehnungssenat zu unterziehen. Hiefür sei vielmehr das Rechtsmittelgericht, das der Beklagte ohnedies angerufen habe, zuständig. Die (angebliche) Unrichtigkeit einer Gerichtsentscheidung bilde ebenso wenig einen Ablehnungsgrund wie die unrichtige Beweiswürdigung. Der Beklagte habe keine zureichenden Gründe angeführt, die objektiv betrachtet die Unparteilichkeit der Mitglieder des Berufungssenats in Frage gestellt hätten. Für die Entscheidung in Ablehnungssachen sei in § 23 JN die Zuständigkeit geregelt. Eine Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofs ergebe sich nicht. Für eine vom Beklagten beantragte „Delegierung“ der Entscheidung an den Obersten Gerichtshof bestehe keine Rechtsgrundlage.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, die Befangenheit der Mitglieder des Ablehnungssenats, hilfsweise die Befangenheit der Mitglieder des Berufungssenats auszusprechen und deren Urteil wegen Befangenheit aufzuheben, hilfsweise den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Ablehnungssenat eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Dem Rekurs kommt keine Berechtigung zu.

Zunächst ist auf den im Rekurs enthaltenen Ablehnungsantrag gegen den Ablehnungssenat einzugehen, bei dem der Beklagte selbst auf die „Gleichartigkeit der Rechtsfrage“ (wie bei den vorherigen Ablehnungsanträgen) hinwies:

Der Beklagte stellt im Rekurs einen Ablehnungsantrag hinsichtlich der Mitglieder des Ablehnungssenats. Es sei ihnen bei ihrer Entscheidung eine derartige Willkür vorzuwerfen, dass ein Ablehnungsgrund vorliege. Willkürlich werde gehandelt, wenn der Richter nicht den Eindruck der Sachorientierung und damit der Gerechtigkeitsorientierung vermittle und - wie hier - dem Ablehnungsantrag des Beklagten eine aktenwidrige Unterstellung anlaste, nämlich, dass er die „Unrichtigkeit einer Gerichtsentscheidung“ zum Ablehnungsgrund mache. Der Berufungssenat habe mit keinem Wort zu dem maßgeblichen Vorbringen des Beklagten argumentiert, weshalb der Ablehnungssenat Befangenheit durch qualifiziert rechtswidriges Handeln verwirklicht habe.

Grundsätzlich ist die Geltendmachung der Befangenheit noch im Rechtsmittelschriftsatz unter der Voraussetzung zulässig, dass das Verfahren insgesamt noch nicht rechtskräftig erledigt ist (RIS-Justiz RS0042028) und erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt werden, die die Ablehnung eines Richters der Vorinstanz rechtfertigen. Zur Entscheidung über einen derartigen Ablehnungsantrag, auch wenn er in einem Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof erhoben wird, sind die gemäß § 23 JN genannten Organe zuständig, nicht das in der Sache entscheidende Gericht (vgl 7 Ob 92/10w). Die Rechtslage ist eindeutig und unzweifelhaft. Für die Entscheidung über den Ablehnungsantrag hinsichtlich des Ablehnungssenats ist das Oberlandesgericht Innsbruck zuständig.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist eine sofortige Entscheidung über das Rechtsmittel, auch wenn darin ein Ablehnungsantrag gestellt wird, aber dann zulässig, wenn keine konkreten Befangenheitsgründe ins Treffen geführt werden oder die Ablehnung offenkundig rechtsmissbräuchlich ist (3 Ob 191/08t; 1 Ob 6/11f; vgl RIS-Justiz RS0046015). Der Beklagte leitet die Ablehnung der Mitglieder des Ablehnungssenats daraus ab, dass sie (angeblich) auf das maßgebliche Vorbringen des Beklagten nicht ausreichend eingegangen seien und dass sie nicht erkannt hätten, dass für die Entscheidung in der Ablehnungssache der Oberste Gerichtshof als das über die Revision entscheidende Gericht zuständig sei.

Die Ablehnung wird daher (wie schon gegen die Erstrichterin und die Mitglieder des Berufungssenats) nur aus der rechtlichen Beurteilung der angefochtenen Entscheidung abgeleitet. Der Beklagte negiert die klaren Anordnungen des § 23 JN zur Zuständigkeit in Ablehnungssachen. Da die vom abgelehnten Ablehnungssenat vertretene Rechtsmeinung - wie gleich zu zeigen sein wird - nicht nur nicht mutwillig, sondern auch richtig ist, ist der im Rekurs enthaltene Ablehnungsantrag, der sich nicht auf konkrete, in der Person des jeweils abgelehnten Richters liegende Ablehnungsgründe stützt, sondern nur auf die behauptete unrichtige Lösung von Rechtsfragen, nach den gegebenen Umständen als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen. Ein Abwarten der Entscheidung über diesen Ablehnungsantrag gegen den Ablehnungssenat kann daher im Sinne der oben dargelegten Judikatur unterbleiben.

Zum Rekurs (im Verfahren über die Ablehnung der Mitglieder des Berufungsgerichts) selbst:

Soweit der Rekurs auf ein Vorbringen in der Revision (sohin auf einen anderen Schriftsatz) verweist, ist dies unzulässig (RIS-Justiz RS0043616, RS0043579). Der Rechtsmittelwerber sieht eine Befangenheit der Mitglieder des Berufungssenats darin, dass sie, obwohl die Parteien einen bedingten, in der Folge aber widerrufenen, Vergleich über einen Betrag von 50.000 EUR geschlossen hätten, aussprachen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR nicht übersteige. Weiters habe das Berufungsgericht die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung unterlassen und die Ansicht vertreten, dass über die Befangenheit der Erstrichterin in einem Verfahren außerhalb des Hauptverfahrens, nämlich im Ablehnungsverfahren, bereits rechtskräftig entschieden worden sei, obwohl für den Ablehnungsantrag der in der Hauptsache zuständige Senat berufen gewesen wäre. Es sei die Ansicht vertreten worden, dass die „Urteilsausführungen“ des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang „rechtskräftig“ geworden seien, obwohl das Berufungsgericht den Rekurs nach § 519 Abs 2 ZPO nicht zugelassen habe. Diese Rechtsmeinung halte der Beklagte für unvertretbar. Das Berufungsgericht habe daher den Großteil des Berufungsstoffs im zweiten Rechtsgang nicht mehr behandelt und damit in qualifizierter Weise das Recht auf Gehör verletzt und versucht, dem Beklagten den Weg zum Obersten Gerichtshof abzuschneiden.

Die vom Beklagten genannten Ablehnungsgründe gegen den Berufungssenat, die angeblich der Ablehnungssenat nicht ausreichend berücksichtigt haben soll, laufen auf eine Bekämpfung der Rechtsansicht des Berufungssenats hinaus, wie dies bereits der Ablehnungssenat zutreffend zusammengefasst seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass weder die (angebliche) Unrichtigkeit einer Gerichtsentscheidung noch das Vertreten einer bestimmten Rechtsmeinung durch den/die Richter einen Ablehnungsgrund bilden, weil es nicht Aufgabe des Ablehnungsverfahrens ist, die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen und/oder ihrer Begründungen zu überprüfen (RIS-Justiz RS0046019). Selbst das Vertreten einer von der herrschenden Rechtsprechung abgelehnten Rechtsansicht bildet keinen Ablehnungsgrund. Meinungsverschiedenheiten in Rechtsfragen sind nicht im Ablehnungsverfahren auszutragen. Das Ablehnungsverfahren soll nicht die Möglichkeit bieten, dass sich Parteien ihnen nicht genehmer Richter entledigen können (RIS-Justiz RS0111290).

Da nur die unrichtige Lösung von Rechtsfragen releviert wird, wird kein Befangenheitsgrund geltend gemacht. In den von den abgelehnten Richtern gesetzten Verfahrensschritten lässt sich nicht der leichteste Anschein einer Befangenheit durch willkürliches Handeln erkennen:

Die Frage der Zuständigkeit in Ablehnungssachen regelt - wie schon dargelegt - § 23 JN abschließend.

Die Klägerin bewertete ihr Klagebegehren nicht. Der Beklagte bemängelte den vom Bezirksgericht Bezau in der Ladung genannten Streitwert von 12.000 EUR und beantragte, den Streitwert mit 21.600 EUR festzusetzen. Das Landesgericht Feldkirch, an das die Rechtssache überwiesen wurde, setzte den Streitwert beschlussmäßig mit 12.000 EUR fest (ON 13, S 2 = AS 40). Nicht einmal die Streitwertbemängelung des Beklagten ging von einem Streitwert über 30.000 EUR aus. Schon deshalb kann dem Berufungsgericht keine willkürliche Unterbewertung vorgeworfen werden. Aus dem widerrufenen Vergleich ergibt sich, dass zwischen den Parteien ein Kaufpreis für einen Liegenschaftsteil von 50.000 EUR vereinbart werden sollte (ON 43, S 10 = AS 178). Daraus lässt sich für den Streitgegenstand, insbesondere im Hinblick auf den vom Beklagten selbst angeführten Streitwert, nichts gewinnen. Ein Willkürakt des Berufungsgerichts ist auch unter Berücksichtigung des Vergleichs nicht erkennbar. Das Berufungsgericht legte ausführlich und nachvollziehbar dar, warum es unter den gegebenen Umständen den Streitwert mit unter 30.000 EUR bewertete.

Nach § 480 Abs 1 ZPO führt das Berufungsgericht eine mündliche Berufungsverhandlung durch, wenn es diese für erforderlich hält. Das Vorgehen des Berufungsgerichts hält sich damit im Rahmen der gesetzlichen Anordnung. Führt es keine Berufungsverhandlung durch, kann darin keine Voreingenommenheit erkannt werden.

Die Beantwortung jener Fragen, die vom Rechtsmittelgericht, das die Aufhebung verfügt hat, auf der Grundlage des gegebenen Sachverhalts bereits abschließend entschieden wurden, kann auf Grund neuer Tatsachen nicht mehr in Zweifel gezogen werden. Abschließend erledigte Streitpunkte können im fortgesetzten Verfahren nicht mehr aufgerollt werden (RIS-Justiz RS0042031). Das Berufungsgericht darf die Zulässigkeit des Rekurses nach § 519 Abs 2 ZPO nur aussprechen, wenn die Revision nach § 502 ZPO zulässig ist. Revision und Revisionsgründe sind nicht deswegen beschränkt, weil ein früherer unter Rechtskraftvorbehalt ergangener Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts (§ 519 Abs 2 ZPO) nicht bekämpft wurde (RIS-Justiz RS0042991). Im Rahmen des § 502 ZPO kann die Rechtsmeinung des Berufungsgerichts überprüft werden, auch die (Un-)Richtigkeit der Ansicht, dass über bestimmte Fragen im ersten Rechtsgang schon abschließend entschieden wurde.

Es ist also festzuhalten, dass aus keiner der im Rekurs genannten Verfahrenshandlungen des Berufungsgerichts bereits abstrakt eine Voreingenommenheit der Mitglieder des Berufungsgerichts oder ein willkürliches oder parteiisches Verhalten zu erkennen ist. Die Richtigkeit der Rechtsansichten des Berufungsgerichts kann nur im Instanzenzug überprüft werden. Es werden mit dem Ablehnungsantrag (zum wiederholten Mal) von vornherein untaugliche Ablehnungsgründe geltend gemacht.

Dem Rekurs ist daher der Erfolg zu versagen.