TE OGH 2011/6/21 1Ob93/11z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmut T*****, vertreten durch Dr. Christoph Gernerth Mautner Markhof, Dr. Gabriele Gernerth Mautner Markhof und Dr. Alexander Schalwich, Rechtsanwälte in Hallein, gegen die beklagte Partei Johannes E*****, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 9.919,76 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 6.611,36 EUR sA) gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 26. Jänner 2011, GZ 22 R 461/10p-33, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 20. September 2010, GZ 26 C 76/08t-28, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 559,15 EUR (darin enthalten 93,19 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) ist die Revision mangels einer im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig. Die Zurückweisung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

1. Entgegen den Revisionsbehauptungen war die Thematik des Erlöschens des Leistungsverweigerungsrechts des beklagten Bestellers Gegenstand des Vorbringens des Klägers in der Verhandlung vom 30. 9. 2009. Der Beklagte stellte in Abrede, die Verbesserung nicht zugelassen zu haben.

2. Gemäß § 1170 erster Satz ABGB ist in der Regel das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten. Dem Werkbesteller steht allerdings bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Werkunternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, das die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags begründende Leistungsverweigerungsrecht zu (§ 1052 ABGB). Dieses Recht ist insbesondere deshalb sinnvoll, weil Verbesserungsansprüche mangels Gleichartigkeit mit Werklohnforderungen nicht kompensiert werden können, der Werkbesteller aber trotzdem die Möglichkeit haben soll, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und den Unternehmer zu baldiger Verbesserung anzuspornen (1 Ob 2005/96a mwN). Nach ständiger Rechtsprechung kann der Werkbesteller den gesamten aushaftenden Werklohn bis zur Erfüllung - Schikane ausgenommen - zurückbehalten (7 Ob 187/09i; RIS-Justiz RS0021872; RS0025221).

Die Fälligkeit des Werklohns kann nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt. Fällt dieses Interesse weg, besteht kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechts mehr. Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers erlischt somit, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt (6 Ob 312/00a). Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt auch bei fehlender nötiger Kooperation zur Bewerkstelligung der Mängelbehebung durch den Verpflichteten (Verschraegen in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1052 Rz 31 mwN).

Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht mit diesen Grundsätzen in Einklang. Nach den Feststellungen versprach der Kläger nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens, die Mängel zu beheben, hielt mit dem Sachverständigen wegen des Austauschs der sieben Stück Bodenbretter Rücksprache und ersuchte mit anwaltlichem Schreiben vom 8. 5. 2009 den Beklagten um die Bekanntgabe eines Termins binnen 14 Tagen, um die Verbesserung nach Maßgabe des Sachverständigengutachtens vorzunehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. 5. 2009 kam der Beklagte diesem Verlangen nicht nach und machte die Durchführung der Verbesserungsarbeiten von einem vorangehenden Anerkenntnis und der Bezahlung der Gegenforderungen sowie der Kosten des Verfahrens abhängig. In Reaktion darauf erklärte der Kläger weiterhin seine Bereitschaft, die Verbesserungsarbeiten laut Sachverständigengutachten kurzfristig durchzuführen, lehnte jedoch eine Junktimierung mit der Gegenforderung und den Verfahrenskosten ab und ersuchte den Beklagten, die angebotene „Nachbesserung“ zuzulassen. Dieser forderte in weiterer Folge vom Kläger die Vorlage eines Sanierungsplans samt Überprüfung und Genehmigung durch den Sachverständigen, woraufhin letztlich die Verbesserung von beiden Parteien nicht weiter verfolgt wurde.

Der Besteller kann nach § 1167 iVm § 932 ABGB wohl die Verbesserung des mangelhaften Werks fordern. Nirgends ist aber dem beklagten Besteller das Recht eingeräumt, auf Art, Umfang und Durchführung der Verbesserung mehr Einfluss zu nehmen, als er es nach dem zu Grunde liegenden Vertrag konnte. Es steht dem Werkunternehmer frei, die Verbesserung - wenn auch im Rahmen von Sachkunde und Vertragstreue - im Einzelnen nach dem eigenen besten Wissen vorzunehmen, ohne sich hiefür vom Besteller Vorschriften machen lassen zu müssen (7 Ob 543/76 = JBl 1976, 537). Besondere, sich schon aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis ergebende Verpflichtungen des Klägers zur Befolgung von Weisungen des Beklagten wurden hier nicht behauptet. Dass der Kläger nur zu einer ungeeigneten oder unzureichenden Verbesserung bereit gewesen wäre, geht aus den Feststellungen nicht hervor. Vielmehr bekundete er seine Bereitschaft zur Vornahme der Verbesserungsarbeiten entsprechend dem gerichtlichen Sachverständigengutachten. Der Beklagte gab aber keinen Verbesserungstermin bekannt, vielmehr stellte er ungerechtfertigte Bedingungen, indem er die Durchführung der Verbesserungsarbeiten einerseits von der Zahlung der Gegenforderungen sowie der Kosten des Verfahrens und andererseits von der Vorlage eines Sanierungsplans samt Überprüfung durch den Sachverständigen abhängig machte. Dadurch verlor der Beklagte zwar nicht den Verbesserungsanspruch, wohl aber die Einrede des nicht erfüllten Vertrags hinsichtlich der Mängel, die vom Sachverständigen (und diesem folgend vom Erstgericht) festgestellt wurden und deren Behebung der Kläger zugesagt hatte, was er aber wegen des unberechtigten Widerstands des Beklagten nicht ausführen konnte. Damit ist aber die gesetzliche Voraussetzung des Zahlungsanspruchs des Klägers erfüllt (7 Ob 543/76 = JBl 1976, 537; vgl auch 2 Ob 528/80; RIS-Justiz RS0021925 [T3]). Infolge Annahmeverzugs des Beklagten steht dem Kläger der - vom Erstgericht unter Berücksichtigung der Mängel geminderte - Werklohn zu.

Aus der Entscheidung 1 Ob 179/10w kann der Beklagte für seinen Rechtsstandpunkt nichts ableiten, betrifft diese doch die Frage der Verjährung einer Werklohnforderung.

3. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist sowohl hinsichtlich der erst- als auch der zweitinstanzlichen Kosten unanfechtbar (RIS-Justiz RS0044233 [T24]).

4. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 41 und § 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.