TE OGH 2011/6/21 1Ob94/11x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K ***** Betriebs-GmbH, *****, vertreten durch Dr. Klaus-Dieter Strobach, Dr. Wolfgang Schmidauer & Mag. Renate Aigner, Rechtsanwälte in Grieskirchen, gegen die beklagte Partei Christian L*****, vertreten durch Dr. Breitwieser Rechtsanwalt-Kommanditpartnerschaft in Bad Schallerbach, wegen 5.400 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 1.802,62 EUR), gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 21. Dezember 2010, GZ 22 R 372/10b-59, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Grieskirchen vom 28. September 2010, GZ 2 C 936/06s-55, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

II. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

1. Das angefochtene Urteil wird insoweit bestätigt, als es einschließlich der unangefochtenen Teile als Teilurteil zu lauten hat:

„Die Klageforderung besteht mit 5.400 EUR zu Recht.

Die eingewendeten Gegenforderungen bestehen mit 1.133,70 EUR zu Recht und - mit Ausnahme der unter 2. genannten Gegenforderung - bis zur Höhe von 4.266,30 EUR nicht zu Recht.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 3.597,38 EUR samt 4 % Zinsen seit 21. 11. 2006 zu zahlen.

Das Teilbegehren von 1.133,70 EUR samt 4 % Zinsen seit 21. 11. 2006 wird abgewiesen.

Die Entscheidung über die auf das mit Teilurteil erledigte Begehren entfallenden Prozesskosten wird dem Endurteil vorbehalten.“

2. Im Übrigen, nämlich im Umfang der Abweisung von 668,92 EUR sA sowie der Feststellung einer Gegenforderung in dieser Höhe werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben. Dem Erstgericht wird insoweit eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die auf diesen Teil des Klagebegehrens entfallenden Prozesskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Zur Vermeidung von Unübersichtlichkeiten wird die Wiedergabe des bisherigen Verfahrensgangs auf jene Teile beschränkt, die zum Verständnis der Entscheidung erforderlich sind. Zahlreiche Streitpunkte wurden bereits durch die Entscheidungen der Vorinstanzen bzw das Unterbleiben entsprechender Rechtsmittelausführungen erledigt. Strittig verblieben sind lediglich die Fragen der von der Klägerin erklärten „Gegenaufrechnung“ sowie des Bestehens der vom Beklagten eingewandten Gegenforderung von (noch) 668,92 EUR für eine von ihm selbst vorgenommene Mängelbehebung (Kernbohrungen samt Rohrdurchleitungen).

Mit Verträgen vom 22. 10. 2004 erwarb der Beklagte von der Klägerin einen Liegenschaftsanteil und beauftragte diese mit dem Bau eines Wohnhauses. Der vereinbarte Werklohn wurde vom Beklagten bis auf einen Teilbetrag von 5.400 EUR bezahlt. Bei der Herstellung von Rohrdurchführungen in der Außenwand bzw der Fundamentplatte positionierte die Klägerin zwei Durchführungen falsch. Noch bevor die Klägerin die beabsichtigte Behebung des Mangels durchführen konnte, erklärte der Beklagte gegenüber deren Polier, dies selbst machen zu wollen. Die Arbeiten wurden schließlich auch nicht von der Klägerin durchgeführt. Nach den Feststellungen des Erstgerichts „korrespondierten“ mit diesen Arbeiten Kosten von 135,72 EUR für zwei Bohrungen, 493,20 EUR für das benötigte Material und vier in Eigenregie angefallene Arbeitsstunden des Beklagten.

Die Klägerin begehrte den offenen Werklohn von 5.400 EUR samt Zinsen und bestritt die eingewendeten Gegenforderungen. Darüber hinaus erklärte sie, gegen allfällige Ansprüche des Beklagten mit einer Forderung von 3.758,40 EUR für Mehraufwendungen aufgrund von Planänderungswünschen des Beklagten aufzurechnen. Weiters hielt sie „der Kompensandoforderung“ einen weiteren Anspruch von 4.430,54 EUR „aufrechnungsweise entgegen“, weil sich der Beklagte im Kaufvertrag verpflichtet habe, die Kosten der Vertragserrichtung und grundbücherlichen Durchführung in dieser Höhe zu tragen. Zur noch strittigen Gegenforderung brachte die Klägerin vor, sie habe die Durchführung dieser Arbeiten angeboten, was aber vom Beklagten abgelehnt worden sei. Darüber hinaus habe sie das Material für die beiden Rohrdurchführungen beigestellt. Hiefür gebühre dem Beklagten kein Ersatz.

Der Beklagte bestritt die Klageforderung nicht, wandte jedoch zahlreiche Gegenforderungen ein. Zur (mit einem Betrag von 668,92 EUR) noch strittigen Gegenforderung brachte er vor, wegen der fehlerhaften Rohrdurchführungen habe er Kernbohrungen durchführen lassen müssen und den verbleibenden Ringspalt abdichten lassen müssen. Für seine weitere Behauptung über die damit verbundenen Kosten, nämlich Bohrungen (135 EUR), Materialaufwand (493 EUR) und Arbeitszeit von vier Stunden (100 EUR) berief er sich auf einen Kostenvoranschlag sowie ein Angebot, die er als Beweisurkunden vorlegte. Weiters bestritt er die von der Klägerin vorgenommene „Gegenaufrechnung“; eine solche sei bisher nicht erklärt worden.

Das Erstgericht erkannte sowohl die Klageforderung als auch die eingewendeten Gegenforderungen bis zur Höhe der Klageforderung als zu Recht bestehend und wies das Klagebegehren ab. Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung führte es im Wesentlichen aus, dass die von der Klägerin vorgenommenen Gegenaufrechnungseinreden prozessual und materiell-rechtlich unzulässig seien; eine Wertung als Klageausdehnungen sei im konkreten Fall ausgeschlossen gewesen. Die wegen der Rohrdurchführungen erhobene Gegenforderung sei unberechtigt, weil der Beklagte eine Verbesserung vereitelt habe. Im Übrigen bestünden ohnehin berechtigte Gegenforderungen, die den Klagebetrag überstiegen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es die Gegenforderungen nur mit 1.802,62 EUR als zu Recht bestehend erkannte (darin auch die noch strittige Gegenforderung von 668,92 EUR) und den Beklagten zu einer Zahlung von 3.597,38 EUR samt 4 % Zinsen seit 21. 11. 2006 verurteilte. Es erklärte letztlich die ordentliche Revision für zulässig, weil zur Frage, ob vom Beklagten Kosten der Ersatzvornahme begehrt werden könnten oder der Beklagte hier auf einen Bereicherungsanspruch zu verweisen sei, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorläge. In der Sache hatte das Berufungsgericht die Auffassung vertreten, das Erstgericht habe diese Gegenforderung mit 668,92 EUR ohnehin als berechtigt angesehen, was vom Kläger in seiner Berufung nicht bekämpft worden sei. Eine Gegenkompensationseinrede sei nach nunmehriger Rechtsprechung unzulässig. Der Beklagte habe den Bestand der Klageforderung nie bestritten und sei demgemäß berechtigt gewesen, auch noch im Prozess deren Tilgung durch Gegenforderungen im Wege einer materiell-rechtlichen Aufrechnungserklärung geltend zu machen. In jenem Umfang, in dem die Gegenforderungen berechtigt waren, sei bereits dadurch Schuldtilgung eingetreten, womit die Gegenforderungen untergegangen seien. Schon deshalb käme eine Gegenaufrechnung nicht mehr in Betracht.

Die dagegen erhobene Revision der Klägerin ist teilweise berechtigt.

I. Die Revisionsbeantwortung des Beklagten erweist sich als verspätet, weil ein am letzten Tag der Rechtsmittelfrist erhobenes Rechtsmittel nur dann rechtzeitig ist, wenn es an das zuständige Gericht gerichtet ist oder dort noch an diesem Tag einlangt. Gemäß § 507a Abs 3 Z 1 ZPO wäre die Revisionsbeantwortung beim Berufungsgericht einzubringen gewesen. Der Beklagte hat die Revisionsbeantwortung aber - am letzten Tag der Revisionsfrist (28. 4. 2011) - im elektronischen Rechtsverkehr an das Erstgericht gerichtet, das die Eingabe erst am 29. 4. 2011 an das Berufungsgericht weiterleitete. Zum Zeitpunkt des Einlangens beim Berufungsgericht war die Revisionsfrist somit jedenfalls schon abgelaufen (vgl nur die Nachweise bei Gitschthaler in Rechberger3, §§ 124-126 ZPO Rz 14).

II. Nicht zu folgen ist der Revision in ihren Ausführungen zu den „Gegenkompensationseinreden“, in denen die Revisionswerberin insbesondere die Auffassung vertritt, die Frage der Tilgung der Kompensandoforderungen durch die Gegenkompensandoforderung hänge von der Tilgungsreihenfolge der §§ 1416 ff ABGB ab. Auch wenn die Revisionswerberin dazu keinerlei Belegstellen aus Rechtsprechung oder Lehre anführt, trifft es zu, dass in der Lehre (vgl dazu nur die Nachweise bei Dullinger in Rummel ABGB3 II/3 § 1438 Rz 17, etwa auch SZ 64/160) angenommen wird, bei mehreren Hauptforderungen sei wegen grundsätzlicher Geltung der Zahlungsregeln auch für die Aufrechnung § 1416 ABGB zu beachten. Bei mehreren Gegenforderungen, die einer oder mehreren Hauptforderungen gegenüberstehen, komme jedenfalls dann die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 1416 ABGB (per analogiam) zur Anwendung, wenn der Aufrechnende keine diesbezügliche Wahl getroffen habe. Der Wahl der zu tilgenden Hauptforderung könne der Aufrechnungsgegner allerdings widersprechen und dadurch die gesetzliche Tilungsreihenfolge nach § 1416 ABGB zum Zug kommen lassen. Zur Frage der Möglichkeit einer Gegenaufrechnung führt Dullinger (aaO Rz 18) aus, eine solche sei grundsätzlich nicht möglich, da mit wirksamer Aufrechnung die Gegenforderung erloschen sei. Allenfalls könne eine als Gegenaufrechnung bezeichnete Einrede als Widerspruch gegen die vom Aufrechnenden getroffene Wahl der zu tilgenden Hauptforderung aufzufassen sein. Als prozessuales Institut werde eine Gegenaufrechnung bei der (gesetzlich geregelten) Prozessaufrechnung ebenfalls abgelehnt.

Auch wenn man diesen Erwägungen folgen wollte (s auch RIS-Justiz RS0033486), wäre für die Klägerin nichts zu gewinnen, geht doch auch die genannte Autorin davon aus, dass eine Gegenaufrechnungserklärung nur dann von Bedeutung sein könnte, wenn sie als Widerspruch gegen die vom Aufrechnenden getroffene Wahl der zu tilgenden Hauptforderung iSd § 1416 ABGB aufzufassen ist. Dafür gibt es nun im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte, zumal es für die Auslegung der entsprechenden Erklärung des Prozessvertreters der Klägerin auf das Vorbringen im Verfahren erster Instanz ankommt, das eine Auseinandersetzung mit § 1416 ABGB bzw der darin geregelten gesetzlichen Tilgungsreihenfolge nicht einmal ansatzweise enthält. Insbesondere hat sich der Kläger nicht darauf berufen, die vom Beklagten erklärte Aufrechnung gegen die offene Werklohnforderung würde gesetzlichen Anrechnungsregeln widersprechen. Die im Zusammenhang mit der zweiten „Gegenaufrechnung“ abgegebene Prozesserklärung, eine bestimmte Forderung werde „der Kompensandoforderung aufrechnungsweise entgegengehalten“, stellt zudem eine prozessuale Gegenaufrechnung dar, die jedenfalls, weil gesetzlich nicht vorgesehen, unzulässig ist (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2 § 391 ZPO Rz 29 mwN). Insgesamt besteht somit kein Anlass, die im Prozess abgegebenen Erklärungen der Klägerin als Widerspruch gegen die vom Beklagten erklärte Tilgungswirkung in sinngemäßer Anwendung des § 1416 ABGB anzusehen.

Angesichts seiner irrtümlichen Annahme, das Erstgericht habe die Gegenforderung von 668,92 EUR als berechtigt erkannt und der Kläger habe es in seiner Berufung unterlassen, diese Auffassung zu bekämpfen, hat sich das Berufungsgericht mit dieser Gegenforderung inhaltlich nicht auseinandergesetzt. Diesen Begründungsmangel zeigt die Klägerin zu Recht auf. Angesichts der unklaren bzw unzureichenden Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts in diesem Punkt ist allerdings eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht möglich, sodass insoweit eine Verfahrensergänzung erforderlich sein wird. Zur Frage der „voreiligen Selbstverbesserung“ vertritt der Oberste Gerichtshof die Auffassung, dem Übernehmer stehe ungeachtet des gesetzlich vorgesehen „Verbesserungsvorrangs“ dem Grunde nach der Ersatz der selbst aufgewendeten Mangelbehebungskosten zu, soweit er jenen Aufwand nicht übersteigt, der dem Übergeber entstanden wäre, wenn ihm die Möglichkeit zur Behebung eingeräumt worden wäre (8 Ob 14/08d; 1 Ob 15/09a; s auch die Nachweise bei P. Bydlinski in KBB3 § 932 ABGB Rz 15). Mit dem Beklagten wird daher insbesondere zu erörtern sein, welcher Aufwand ihm durch die selbst vorgenommene Verbesserung tatsächlich entstanden ist, wobei auch auf die Behauptung der Klägerin einzugehen sein wird, sie habe das dafür benötigte Material beigestellt. Sollte die Klägerin die Auffassung vertreten, ihre Eigenkosten für die Mängelbehebung wären geringer gewesen als der vom Beklagten aufgewendete Betrag, wird sie entsprechendes Vorbringen zu erstatten haben. Gegebenenfalls wird bei der Bestimmung der Höhe des dem Beklagten für die Verbesserung zustehenden Vergütungsanspruchs von der Bestimmung des § 273 ZPO Gebrauch zu machen sein.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.