TE OGH 2011/6/28 9ObA38/11w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn (§ 11a Abs 3 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei ********** K*****, vertreten durch Jeannée Rechtsanwalt GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Spanische Hofreitschule - Bundesgestüt Piber Gesellschaft öffentlichen Rechts, Hofburg Michaelerplatz 1, 1010 Wien, vertreten durch Dr. Roland Gerlach, Rechtsanwalt in Wien, wegen 23.802,60 EUR, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 14. Jänner 2011, GZ 9 Ra 138/10w-17, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Mit Bescheid des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft vom 29. 11. 2001 wurde der Kläger als Beamter der Republik Österreich im Rahmen der Ausgliederung der Spanischen Hofreitschule der Beklagten zur dauernden Dienstleistung zugewiesen. Die Zuweisung erfolgte unter Aufrechterhaltung seines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses.

Der Kläger brachte vor, die Beklagte habe ihm mit privatrechtlicher Vereinbarung vom 27. 8. 2008 zusätzlich zu seinem Beamtengehalt eine monatliche Zulage von 5.833,33 EUR brutto zugesagt, auf die vereinbarungsgemäß die zu seinem Beamtengehalt gewährten Zulagen öffentlich-rechtlicher Natur angerechnet worden seien. Die Beklagte habe ihn am 28. 10. 2009 dienstfrei gestellt und die Zahlung der Individualzulage eingestellt. Da mit März 2010 auch die Zahlung der öffentlich-rechtlichen Zulagen eingestellt worden sei, sei die Beklagte zur Leistung der vereinbarten Zulage in voller Höhe verpflichtet.

Gegenstand des Revisionsrekurses der Beklagten ist die von ihr eingewandte Unzulässigkeit des Rechtswegs. Ihrer Ansicht nach ändere die Bestimmung des § 9 Bundesbediensteten-Sozialplangesetz (BB-SozPG) - wonach die ausgegliederte Einrichtung ihr zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten wegen besonderer Leistungen nicht ruhegenussfähige Zuschläge zum Monatsbezug zahlen kann - nichts am ausschließlich öffentlich-rechtlichen Charakter des Dienstverhältnisses des Klägers.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in seiner zwischen den selben Streitteilen ergangenen Entscheidung vom 28. 7. 2010, 9 ObA 64/10t - in der über die Zulässigkeit des Rechtswegs für die Frage der Dienstfreistellung des Klägers als Erster Oberbereiter zu erkennen war - die Grundsätze für die Zuweisung einer Rechtssache auf den Zivilrechtsweg dargelegt und ausgesprochen, dass dafür nach ständiger Rechtsprechung entscheidend ist, ob nach dem Inhalt der Klage ein privatrechtlicher Anspruch erhoben wird (RIS-Justiz RS0045644; 9 ObA 109/05b). Dabei ist zu beachten, dass die aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis abgeleiteten Rechte und Pflichten bzw die Arbeitsbedingungen - mangels eines ausdrücklich eingeräumten gesetzlichen Gestaltungsrechts - weder vom Dienstgeber noch vom Dienstnehmer rechtswirksam gestaltet werden können (9 ObA 137/09a). Im Fall einer Zuweisung eines Beamten an einen ausgegliederten Rechtsträger gilt dies gleichermaßen.

Es wurde aber auch festgehalten, dass eine Zuweisung an einen Beschäftiger im Rahmen einer Ausgliederung als Arbeitskräfteüberlassung sui generis angesehen wird, wobei das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz nicht zur Anwendung gelangt. In der Rechtsprechung ist im gegebenen Zusammenhang anerkannt, dass im Einzelfall und in engen Grenzen auch zwischen dem zugewiesenen Dienstnehmer und dem Beschäftiger privatrechtliche Nebenabreden wirksam begründet werden können (vgl RIS-Justiz RS0050620; 9 ObA 125/07h). In diesem Sinn steht es dem Beschäftiger frei, zur besonderen Motivation und zur besseren Rekrutierung von Dienstnehmern oder zur Abgeltung zusätzlicher Leistungspflichten (Brodil, Entgeltgestaltung im ausgegliederten Unternehmen, in Brodil [Hrsg], Ausgliederungen 71 ff) ein zusätzliches Entgelt bzw eine Zulage zu gewähren (s dazu § 9 des Bundesbediensteten-Sozialplangesetzes).

Wie das Rekursgericht zutreffend ausführte, wurde damit klargestellt, dass § 9 BB-SozPG die Grundlage für eine solche privatrechtliche Nebenabrede darstellt.

Ergänzt sei dazu die Erwägung von Brodil, aaO, S 76 f, dass die rein faktische Formulierung der Bestimmung („Die ausgegliederte Einrichtung kann … Zuschläge zum Monatsbezug zahlen“) die rechtliche Qualität der Rechts- oder Anspruchsgrundlage, dh den Titel für die Zahlung, offen lasse, rein faktische Zahlungen im Sinne bloßer Vermögensverschiebungen nicht denkbar seien, mangels öffentlich-rechtlicher Rechtsgrundlage - etwa aus BDG oder GehaltsG - aber nur privatrechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht kämen. Daher sei auch das Vorliegen einer Vereinbarung Tatbestandsvoraussetzung. Eben eine solche wurde von den Streitteilen auch getroffen.

Dies steht auch mit der Absicht des Gesetzgebers in Einklang, durch dienstrechtliche Sonderregelungen Beamten, die ausgegliederten Einrichtungen zur Dienstleistung zugewiesen sind, eine marktgerechtere Entlohnung anbieten zu können (RV 885 BlgNR XX. GP, S 46).

Dass der Rechtsweg für die Rechtmäßigkeit der vom Kläger bekämpften Dienstfreistellung verneint wurde, steht dazu nicht in Widerspruch, weil die Frage der dem Kläger dadurch versagten Erbringung seiner dienstlichen Tätigkeiten den Kern seiner Pflichten aus dem öffentlich-rechtlichen Beamtendienstverhältnis betrifft, während die Zusage von Zuschlägen gemäß § 9 BB-SozPG an darüber hinausgehende „besondere Leistungen“ geknüpft ist.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist daher zurückzuweisen.