TE OGH 2011/6/28 9ObA74/11i

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Kainz und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei E***** S*****, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei N***** GmbH, *****, vertreten durch Themmer, Toth & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 3.384,18 EUR brutto (Rekursinteresse: 3.124,11 EUR), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. März 2011, GZ 7 Ra 92/10s-26, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 3. März 2010, GZ 23 Cga 76/09b-18, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin war bei der Beklagten vom 7. 1. 2008 bis 31. 12. 2008 als Programmiererin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete durch Arbeitnehmerkündigung. Im Angestelltendienstvertrag trafen die Parteien unter anderem folgende Vereinbarung:

„11.) Aus- und Weiterbildung

Der Dienstnehmer erklärt sich bereit, zu von der Gesellschaft bekanntzugebenden Terminen Aus- und Fortbildungskurse auf Kosten der Gesellschaft im In- und Ausland zu besuchen. Im Falle einer Dienstnehmerkündigung, eines unbegründeten vorzeitigen Austritts sowie einer gerechtfertigten Entlassung sind die Aus- und Fortbildungskosten (inkl. Kosten für Reise und Quartier) anteilig (im 1. Jahr nach der Schulung zur Gänze, im 2. Jahr zu zwei Drittel, im 3. Jahr zu einem Drittel) an den Dienstgeber zurückzuerstatten.“

Die Klägerin begehrt die Zahlung des offenen Gehalts für Dezember 2008 sowie von Urlaubsersatzleistung für (nach Einschränkung) vier Arbeitstage.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren mit dem wesentlichen Vorbringen, dass sie gegen die Gehaltsforderung der Klägerin außergerichtlich mit Gegenforderungen für Ausbildungskosten, die insgesamt 3.124,11 EUR betragen haben, aufgerechnet habe. Dabei handle es sich um Ausbildungskosten, die die Klägerin der Beklagten aufgrund der im Dienstvertrag getroffenen Rückzahlungsvereinbarung zurückzuerstatten habe. Die ihr zustehenden Urlaubsansprüche habe die Klägerin zur Gänze konsumiert. Im Verfahren wandte die Beklagte zudem eine Gegenforderung für eine von der Klägerin nicht bezahlte Kamera im Wege der Aufrechnung gegen das Klagebegehren ein.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es führte, soweit für das Rekursverfahren von Bedeutung, rechtlich aus, dass die im Dienstvertrag getroffene Vereinbarung über die Rückerstattung von Ausbildungskosten gegen § 2d Abs 3 Z 3 AVRAG verstoße. Danach habe die Klägerin im ersten Jahr nach der Schulung die Kosten zur Gänze zurückzuzahlen, sodass von einer unmittelbar nach Beendigung der Ausbildung eintretenden Aliquotierung keine Rede sei. Darüber hinaus würden sich die rückzuerstattenden Kosten in Jahressprüngen verringern, sodass von „relativ kurzen Abarbeitungsstufen“ nicht auszugehen sei, weshalb keine zulässig im Sinn des Gesetzes vereinbarte Aliquotierung vorliege.

Das Berufungsgericht erkannte mit - nicht angefochtenem - Teilurteil die Klageforderung betreffend die Urlaubsersatzleistung in Höhe von 584,18 EUR als zu Recht bestehend, hingegen die in Höhe von 624,11 EUR aufrechnungsweise geltend gemachte Gegenforderung in Höhe von zumindest 300 EUR als nicht zu Recht bestehend. Es sprach der Klägerin als ungeachtet des Aufhebungsbeschlusses unstrittig zustehend 260,07 EUR brutto sA an Urlaubsersatzleistung zu.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss hob das Berufungsgericht im Umfang des Zuspruchs von restlichen 3.124,11 EUR brutto das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zurück. Soweit für das Rekursverfahren von Bedeutung bejahte das Berufungsgericht die Zulässigkeit der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung über die Rückzahlung von Ausbildungskosten iSd § 2d Abs 3 Z 3 AVRAG. Das Gesetz verbiete keine Aliquotierung nach Jahren. Die Materialien würden die Monatsaliquotierung lediglich als Beispiel anführen. Eine jährliche Aliquotierung werde zwar von Teilen der Lehre abgelehnt. In der bis zum Inkrafttreten des § 2d AVRAG herrschenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs seien aber Vereinbarungen über den Rückersatz von Ausbildungskosten auch dann nicht als sittenwidrig iSd § 879 ABGB angesehen worden, wenn längere Aliquotierungsperioden als ein Monat vereinbart worden seien. Maßgeblich sei dafür gewesen, dass Verpflichtungen zur Rückzahlung von Ausbildungskosten nur dann gegen die guten Sitten verstoßen, wenn die Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen ergebe. Dies sei etwa im Fall einer Vereinbarung nicht angenommen worden, in der der Arbeitnehmer sich verpflichtet habe, im Falle des Ausscheidens durch Selbstkündigung, Entlassung oder im beiderseitigen Einvernehmen während der Probezeit bzw innerhalb eines halben Jahres Ausbildungskosten zur Gänze zurückzuzahlen, danach jeweils pro halbem Jahr Tätigkeit um 10 % vermindert. Im vorliegenden Fall sei die Bindungsdauer mit drei Jahren beschränkt und die Degression gleichmäßig vereinbart. Die einjährige Aliquotierung stelle für sich noch keine das Kündigungsrecht des Arbeitnehmers in sittenwidriger Weise erschwerende Rückzahlungsvereinbarung dar. Die im Dienstvertrag schriftlich vereinbarte Ausbildungskostenrückersatzklausel erfülle auch die Voraussetzungen des § 2d Abs 2 Satz 1 AVRAG. Weil noch nicht feststehe, ob es sich bei den begehrten Ausbildungskosten nicht in Wahrheit um nicht rückersatzfähige Einschulungskosten gehandelt habe, werde das Erstgericht das Verfahren zu ergänzen haben. Das Berufungsgericht führte darüber hinaus aus, dass die Vorschriften über den Pfändungsschutz grundsätzlich von Amts wegen zu beachten seien. Die Klägerin habe sich jedoch bislang noch nicht auf das Kompensationsverbot des § 293 Abs 3 EO berufen, und zur Höhe des der Exekution entzogenen Teils ihrer Forderung kein Tatsachenvorbringen erstattet, sodass dies mit den Parteien zu erörtern sein wird. Dazu vertrat das Berufungsgericht die Rechtsansicht, dass zwischen der Gehaltsforderung der Klägerin und der Forderung der Beklagten auf Rückerstattung von Ausbildungskosten keine Konnexität iSd § 293 Abs 3 EO bestehe.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil Rechtsprechung einerseits zur zulässigen Ausgestaltung einer Aliquotierung gemäß § 2d Abs 3 Z 3 AVRAG und andererseits zur Frage der Konnexität zwischen Forderungen eines Arbeitnehmers und einer in einem Arbeitsvertrag vereinbarten Verpflichtung zum Rückersatz von Ausbildungskosten iSd § 293 Abs 3 EO fehle.

Gegen den Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin.

Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt.

1. Vorweg ist auszuführen, dass die Klägerin die im Aufhebungsbeschluss geäußerte Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass zwischen dem Rückersatzanspruch auf Ausbildungskosten des Arbeitgebers und den Forderungen des Arbeitnehmers kein Konnex iSd § 293 Abs 3 EO bestehe, als richtig zugesteht. Auch die Beklagte greift diesen gesondert zu behandelnden rechtlichen Aspekt in der Rekursbeantwortung nicht auf, sodass darauf ungeachtet der ansonsten bestehenden allseitigen rechtlichen Überprüfungspflicht des Obersten Gerichtshofs nicht einzugehen ist (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 519 Rz 111).

2. Unstrittig ist auf die im Arbeitsvertrag schriftlich getroffene Vereinbarung der Streitteile über die Verpflichtung zur Rückerstattung von Ausbildungskosten im konkreten Fall die mit dem BGBl I 2006/36 geschaffene Bestimmung des § 2d AVRAG bereits anwendbar. Diese Bestimmung lautet auszugsweise:

„Ausbildungskostenrückersatz

§ 2d

(1) …

(2) Eine Rückerstattung ist nur hinsichtlich von Ausbildungskosten nach Abs 1 in einer schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zulässig. …

(3) Eine Verpflichtung zur Rückerstattung von Ausbildungskosten besteht insbesondere dann nicht, wenn:

1. …

2. Das Arbeitsverhältnis nach mehr als fünf Jahren, … nach dem Ende der Ausbildung nach Abs 1 oder vorher durch Fristablauf (Befristung) geendet hat, und

3. die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, vereinbart wird.“

Die Rekurswerberin wendet sich in ihrem Rekurs ausschließlich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach die vorliegende Vereinbarung einer Aliquotierung in „Jahresschritten“ zulässig sei. Dies widerspreche der herrschenden Lehre und auch der Absicht des Gesetzgebers. Dem kann nicht gefolgt werden:

3. Mit der Schaffung des § 2d AVRAG als Bestimmung über die Kostentragung für die erfolgte Ausbildung eines ausscheidenden Arbeitnehmers sollte die zu solchen Vereinbarungen bis dahin ergangene Judikatur niedergeschrieben, aber auch partiell ergänzt werden (Binder, AVRAG2 § 2d Rz 1). Schon nach der vor der Einführung des § 2d AVRAG ergangenen Rechtsprechung durften Rückzahlungsvereinbarungen im Einzelfall weder in zeitlicher noch betragsmäßiger Wirkung das Kündigungsrecht des Arbeitnehmers in sittenwidriger Weise erschweren (RIS-Justiz RS0016712). Solche Vereinbarungen waren aber grundsätzlich zulässig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben dem Arbeitnehmer zuzumuten waren und vom Standpunkt eines verständigen Betrachters einem begründeten und zu billigenden Interesse des Arbeitgebers entsprachen (RIS-Justiz RS0017754). Die Höhe der Rückzahlungsverpflichtung musste entsprechend der Betriebszugehörigkeit nach Abschluss der Ausbildung gemindert werden bzw degressiv gestaffelt sein, da der Arbeitgeber in dieser Zeit die durch die Ausbildung verbesserte Arbeitskraft des Arbeitnehmers nutzen kann (1 Ob 625/87; 605/A BlgNR 22. GP 7; RIS-Justiz RS0016712 ua).

§ 2d Abs 3 Z 3 AVRAG normiert nunmehr, dass die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung aliquot bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer zu vereinbaren ist. Die Aliquotierung ist linear zu verstehen, weshalb der Gesamtbetrag der rückzuerstattenden Ausbildungskosten entsprechend der verstrichenen Zeitperiode um gleiche Beträge zu vermindern ist (Binder aaO § 2d Rz 36).

4.1 § 2d Abs 3 Z 3 AVRAG schreibt nicht vor, nach welchen bestimmten Zeiträumen (zB Tage, Monate, Jahre) die Aliquotierung zu erfolgen hat. In den Materialien (605/A BlgNR 22. GP 8; 1215 BlgNR 22. GP 5) hielt der Gesetzgeber dazu fest, dass in der Rückzahlungsvereinbarung für die Dauer der Bindung die Höhe des jeweiligen Rückzahlungsbetrags festzulegen ist. Er führt wörtlich aus: „möglich wäre etwa die Vereinbarung, dass sich der Rückzahlungsbetrag anteilig für jedes im Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Ausbildung zurückgelegte Monat anteilig verringert. Günstigere Vereinbarungen, etwa die Vereinbarung einer vorzeitigen Reduktion der Rückzahlungspflicht, sind zulässig“.

4.2 Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass Rückersatzklauseln, die überhaupt keine Aliquotierung vorsehen, als zur Gänze unwirksam einzustufen sind, um die Vereinbarung solcher besonders mobilitätshemmender Klauseln möglichst zu verhindern (9 ObA 126/08g; 9 ObA 53/09y). In der Entscheidung 9 ObA 20/11y, in der in einem Kollektivvertrag eine jährliche Aliquotierung vorgesehen war, war infolge der anzuwendenden Übergangsbestimmung des § 19 Abs 1 Z 18 AVRAG die hier zu beurteilende Frage nicht zu entscheiden.

4.3 In der Lehre wird unter Hinweis auf die bereits zitierten Materialien vertreten, dass es nötig sein werde, relativ kurze „Abarbeitungsstufen“ zu vereinbaren, zumal man etwa bei jährlichen Ermäßigungssprüngen nicht mehr von Aliquotierung sprechen könne (Reissner in ZellKomm § 2d AVRAG Rz 28; Reissner/Preiss, Die Neuerungen im Recht der Konkurrenzklausel und der Ausbildungsklausel, DRdA 2006, 183 [188]; Reissner/Tinhofer, Das neue Universitätsrecht 85). Dieser Ansicht folgt auch Wagnest, nach dem eine Jahresaliquotierung zu ungerechten Benachteiligungen führen könne (Nichtigkeit von Ausbildungskostenrückersatzklauseln, ASoK 2009, 324 [326]). Oberhofer will im Zweifel auf den  - in der Regel monatlichen - Entgeltsbezugszeitraum des Arbeitnehmers abstellen (Ausbildungskostenrückersatz und Konkurrenzklausel Neu, ZAS 2006/24, 152 [158]). Auch nach Heilegger sei eine monatliche anteilige Staffelung zulässig, nicht jedoch eine Abschreibung in zu großen Zeiteinheiten, sodass über einen längeren Zeitraum keine Aliquotierung erfolge (Neuerungen von Konkurrenzklausel und Ausbildungskostenrückersatz, RdW 2006/273, 287 [289]). Schindler führt in seiner Besprechung der Entscheidung 9 ObA 126/08g (DRdA 2011/16, 144 [147]) aus, dass eine Vereinbarung, die eine Aliquotierung nach Jahressprüngen vorsehe, zur Gänze nichtig sei. Darin liege ein Verstoß gegen § 2d Abs 3 AVRAG, der durch Täuschung bzw Intransparenz die Erwerbsfreiheit bedrohe.

Binder (aaO § 2d Rz 36) führt aus, dass „üblicherweise“ relativ kurze Abarbeitungsstufen (zB nach Monaten entsprechend der Entgeltperiode) für die Aliquotierung zugrunde gelegt werden. Er verweist allerdings darauf, dass die schon genannte Lehrmeinung Reissners, wonach eine jährliche Aliquotierung unzulässig sei, zu der vor Inkrafttreten des § 2d AVRAG ergangenen Entscheidung 9 ObA 160/07f in Widerspruch stehe (aaO § 2d FN 81). Neubauer/Rath fordern, dass eine Rückzahlungsvereinbarung degressiv sein müsse und erachten eine Verringerung nach Anzahl der zurückgelegten Monate als möglich (Neuerungen beim Ausbildungskostenrückersatz und bei der Konkurrenzklausel, ASoK 2006, 125 [130]). Eine Aliquotierung nach Jahren für zulässig hält Schrenk (Ausbildungskostenrückerstattungsvereinbarung ohne Aliquotierung zur Gänze unwirksam, taxlex 2009, 406 [407]).

5.1 Jenen Lehrmeinungen, die eine jährliche Aliquotierung für unzulässig halten, ist vor allem entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber selbst, wie bereits ausgeführt, eine diesbezügliche Einschränkung nicht in den Gesetzestext aufgenommen hat. Dies ist umso beachtlicher, als die gesamte Bestimmung des § 2d AVRAG die Zulässigkeit von Ausbildungskostenrückersatzklauseln sehr genau normiert. Dass dies unzweifelhaft bewusst geschah, ergibt sich gerade aus den wiedergegebenen Erläuterungen (605/A BlgNR 22. GP 8), wonach der Gesetzgeber an die Möglichkeit unterschiedlicher Ausgestaltungen der zeitlichen Aliquotierung (etwa nach Monaten) ausdrücklich gedacht, dennoch aber eine nähere Regelung nicht in den Gesetzestext aufgenommen hat. Der Gesetzgeber gewährt daher für diesen Bereich ein gewisses Maß an Vertragsfreiheit. Schon daher ist die Behauptung der Rekurswerberin, dass die Erwähnung der monatlichen Aliquotierung in den Materialien darauf schließen ließe, dass nur eine solche dem Willen des Gesetzgebers entspreche, nicht zutreffend.

5.2 Aber auch aus der Entscheidung des Gesetzgebers in § 19 Abs 1 Z 18 Satz 2 AVRAG, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung über den Rückersatz von Ausbildungskosten von § 2d AVRAG unberührt zu lassen, ergibt sich, dass der Gesetzgeber in Kollektivverträgen enthaltene Rückersatzregelungen für Ausbildungskosten, die eine Aliquotierung nach Jahren vorsehen, bewusst weiterhin gebilligt hat (zB § 56 Abs 3 KV der Wiener Stadtwerke, vgl 9 ObA 20/11y). Derartige Regelungen, die eine Aliquotierung nach Jahren vorsehen, fanden sich bereits vor Inkrafttreten des § 2d AVRAG zB in § 14 Abs 4 KV Museen der Stadt Wien (Rahmen 1. 7. 2004) oder in § 24 Abs 2 KV Österreichische Akademie der Wissenschaften (Rahmen 1. 1. 2005).

5.3 Aus dem Umstand allein, dass das Arbeitsentgelt in der Regel monatlich gezahlt wird, ist für die Beurteilung der Zulässigkeit der vorliegenden Aliquotierungsvereinbarung nichts zu gewinnen. Während die Festsetzung des Entgeltfälligkeitszeitraums engen gesetzlichen Schranken unterliegt (vgl § 15 AngG, der als Regelfall sogar zwei Zahlungen pro Monat vorsieht), kann der Entgeltbemessungszeitraum durch Arbeitsvertrag oder Kollektivvertrag zulässig für längere Zeiträume als einen Monat vereinbart werden, was sich etwa aus § 1154 Abs 2 ABGB ergibt (Preiss in ZellKomm § 15 AngG Rz 4). Das Arbeitsrecht stellt in verschiedenen Zusammenhängen - etwa für die Bemessung einer Abfertigung (§ 23 AngG) oder der Kündigungsfristen (§ 20 AngG) - auf das Jahr als Bezugszeitraum für unterschiedliche Rechtsfolgen ab.

5.4 Schließlich weist die Beklagte in ihrer Rekursbeantwortung zutreffend darauf hin, dass der Oberste Gerichtshof in der Vergangenheit auch größere Zeitintervalle als ein Monat für die Aliquotierung als zulässig erachtet hat. Bereits das Berufungsgericht nannte die Entscheidung 8 ObA 36/02f. Aber auch in der erst jüngst ergangenen Entscheidung 8 ObA 18/11x, die noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 2d AVRAG erging, wurde die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass eine Klausel die zunächst die halbjährliche Aliquotierung der Ausbildungskosten mit 10 %, nach drei Jahren aber den Entfall des Rückersatzes vorsah, unter dem Aspekt des § 879 ABGB als nicht unvertretbar angesehen (die Frage der Zulässigkeit einer jährlichen Aliquotierung ausdrücklich offen lassend: 9 ObA 160/07f).

6. Die konkret zu beurteilende Ausbildungskostenrückersatzklausel, die eine jährliche Aliquotierung vorsieht, jedoch bereits nach drei Jahren ab Ende der Ausbildung ein völliges Erlöschen der Rückzahlungsverpflichtung, ist vor diesem Hintergrund nicht als gesetzwidrig anzusehen. Wenn das Berufungsgericht ausgehend von dieser zutreffenden Rechtsansicht das Verfahren für ergänzungsbedürftig hält, so kann dem der Oberste Gerichtshof, der auch im Rekursverfahren nach einem Aufhebungsbeschluss nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (Zechner aaO § 519 Rz 107).

Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.