TE OGH 2011/6/28 14Os38/11m

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Böhm als Schriftführer in der Strafsache gegen Günther J***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 16. Februar 2011, GZ 12 Hv 4/11y-212, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Einziehungserkenntnis unberührt bleibt, aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Günther J***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (1) und mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (2) schuldig erkannt.

Danach hat er in Graz und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift

(1) von Juli 2009 bis 28. September 2010 gewerbsmäßig in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er insgesamt zumindest 212 Gramm Kokain mit einer Reinsubstanz von zumindest 21 Gramm dem gesondert verfolgten Heinrich H***** verkaufte, wobei er schon ein Mal wegen einer solchen Straftat verurteilt worden ist;

(2) erworben und besessen, nämlich von Frühjahr 2008 bis 28. September 2010 unbekannte Mengen Kokain und Cannabiskraut sowie von 21. August bis 28. September 2010 unbekannte Mengen an Mephedron jeweils bis zum Eigenkonsum und am 28. September 2010 eine geringe Menge Cannabiskraut und Mephedron bis zur Sicherstellung.

Die gegen den Schuldspruch 1 gerichtete, aus Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist aus dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund im Recht.

Deutlich genug zeigt die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) auf, dass das Erstgericht die Feststellungen, wonach der Angeklagte ein die Grenzmenge des § 28b SMG übersteigendes Suchtgiftquantum von insgesamt 212 Gramm Kokain mit einer (10%igen) Reinsubstanz von zumindest 21 Gramm an Heinrich H***** verkaufte (US 4 f), lediglich auf die als glaubwürdig erachtete Aussage der Zeugin T***** stützte (US 5 f), jedoch die Angaben des einzigen unmittelbaren Abnehmers Heinrich H***** unerwähnt ließ. Dieser gab in der Hauptverhandlung am 16. Februar 2011 an, dass er das Kokain ausschließlich vom Angeklagten bezogen und zirka zehn bis 15 Briefchen mit insgesamt maximal 20 Gramm Kokain an die Zeugin T***** weitergegeben habe. Darüber hinaus habe er zehn Gramm Kokain vom Angeklagten gekauft (ON 211 S 8). Diese in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweisergebnisse stehen aber - beim festgestellten Reinheitsgehalt von 10 % (US 5) - der Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 1 SMG entgegen und konnten daher nicht unerörtert bleiben.

Durch die demnach erforderliche Kassation des Schuldspruchs 1 bleiben auch jene Annahmen, die einen - insoweit nicht erfolgten - Schuldspruch nach § 27 Abs 1 SMG allenfalls zu tragen vermögen, nicht bestehen (RIS-Justiz RS0115884; Ratz, WK-StPO § 289 Rz 18). Mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 35 und 37 SMG war gemäß § 289 StPO auch der Schuldspruch 2 aufzuheben (RIS-Justiz RS0119278).

Da in Stattgebung und aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - das angefochtene Urteil (mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses nach § 34 SMG) schon bei nichtöffentlicher Beratung (§ 285e StPO) zur Gänze zu kassieren war, erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.