TE OGH 2011/6/28 9Ob11/11z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** G*****, landwirtschaftlicher Facharbeiter, *****, vertreten durch Dr. Hans Böck, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei V*****bank AG, *****, vertreten durch Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder, Dr. Josef Broinger, Mag. Markus Miedl und Mag. Klaus F. Lughofer, Rechtsanwälte in Linz, wegen 18.000 EUR (Revisionsinteresse des Klägers: 7.935 EUR sA; Revisionsinteresse der Beklagten: 10.065 EUR sA), über die Revisionen der Streitteile gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz vom 30. November 2010, GZ 3 R 163/10a-65, mit dem den Berufungen der Streitteile gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 30. April 2010, GZ 2 Cg 88/07z-58, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. den

Beschluss

gefasst:

Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 744,43 EUR (darin 124,07 USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

2. zu Recht erkannt:

Der Revision der Beklagten wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Ersturteil zu lauten hat:

„Die Klagsforderung besteht mit 4.340 EUR zu Recht.

Sie ist durch Aufrechnung mit der rechtskräftig durch Zahlungsbefehl des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 14. Oktober 2005, 20 Cg 221/05v, festgestellten Gegenforderung der beklagten Partei gegen die klagende Partei über 21.913,70 EUR samt Nebengebühren getilgt.

Das Begehren der klagenden Partei, die beklagte Partei sei schuldig, ihr 18.000 EUR samt 4  % Zinsen seit 1. 9. 2005 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 9.852,90 EUR (darin 57 EUR Barauslagen, 1633,55 EUR USt) bestimmten Verfahrenskosten zu zahlen.“

Die klagende Partei ist weiter schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 3.156,18 EUR (darin 986 EUR Barauslagen, 361,70 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 1.978,43 EUR (darin 1.234 EUR Barauslagen, 124,07 EUR USt) bestimmten Kosten der Revision zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte gewährte dem Kläger mit Kreditvertrag vom 5. 5. 2001 einen Kredit über 600.000 ATS zur teilweisen Finanzierung des Ankaufs eines Motorboots samt Trailer. Zur Besicherung des Kredits wurde der Beklagten von der Verkäuferin der Eigentumsvorbehalt am Boot und am Trailer abgetreten.

Die „Erklärung des Käufers“ vom 5. 5. 2001, mit der der Kläger den Vertrag über die Abtretung des Eigentumsvorbehalts zur Kenntnis nahm, enthält folgende Klausel:

„6. Die V*****-Bank ist berechtigt, falls eine der mit dem Käufer vereinbarten Kreditbedingungen nicht eingehalten wird, Terminsverlust eingetreten ist oder die gesamte Forderung fällig gestellt wird, dem Käufer das Benützungsrecht am Kaufgegenstand zu entziehen und den Kaufgegenstand ohne Intervention von Gerichten oder Verwaltungsbehörden sowohl in Gewahrsam zu nehmen wie auch zu verwerten. Solche Maßnahmen bedeuten keinen Rücktritt der V*****-Bank vom Vertrag und keine Übernahme des Kaufgegenstands an Zahlungs statt, sondern dienen lediglich zur Sicherstellung und Verwertung für Rechnung des Käufers. Die V*****-Bank ist daher im Falle der Rücknahme des Kaufgegenstands nicht verpflichtet, bisher geleistete Zahlungen herauszugeben, sondern sie kann diese vielmehr zur Abdeckung der nach Verwertung des Kaufgegenstands verbleibenden Kreditforderung verwenden.“

Als der Kläger mit der Kreditrückzahlung in Rückstand kam, wurde er von der Beklagten mehrfach gemahnt und ihm ein Terminsverlust in Aussicht gestellt. Mit Schreiben vom 1. 6. 2005 forderte die Beklagte den Kläger „letztmalig“ auf, das unter ihrem Vorbehaltseigentum stehende Motorboot bis spätestens 17. 6. 2005 an sie herauszugeben und das aushaftende Obligo in Höhe von 45.760 EUR bei sonstigem Terminsverlust zu begleichen.

Mit Schreiben vom 20. 6. 2005 legte die Firma Marina R*****, bei der das Boot eingestellt war und die es gut kannte, über telefonische Anfrage der Beklagten ein Anbot für Boot und Trailer in Höhe von 23.000 EUR inkl USt. Mit e-mail vom 1. 7. 2005 teilte die Firma M***** Boote ***** GmbH NfG KG über Anfrage der Beklagten mit, nach rein optischer und ohne technische Überprüfung Boot und Anhänger mit 22.000 EUR inkl. USt zu bewerten. Mit e-mail vom 13. 7. 2005 bot die Firma Capt'n H***** über Anfrage der Beklagten an, Boot und Trailer ohne vorherige Besichtigung um 20.000 EUR inkl. USt anzukaufen.

Mit Schreiben vom 13. 7. 2005 teilte die Beklagte dem Kläger mit, über ein Kaufanbot in Höhe von 22.000 EUR inklusive USt zu verfügen und forderte ihn auf, ihr bis 29. 7. 2005 ein besseres schriftliches Kaufanbot zukommen zu lassen, widrigenfalls sie ohne ihn davon gesondert zu verständigen, die notwendigen Verwertungsschritte in die Wege leiten werde. Ein innerhalb der Frist von einem Bekannten des Klägers gelegtes Kaufanbot über 25.000 EUR lehnte sie ab, weil der Ankauf des Boots wegen etwaiger Gewährleistungsansprüche sowie wegen Berichtigung der Umsatzsteuer nicht durch eine Privatperson zu erfolgen habe. Am 5. 8. 2005 veräußerte sie das Boot samt Trailer zum Preis von 25.000 EUR an die Firma Marina R***** und gab dem Kläger die Veräußerung bekannt. Diese Firma veräußerte das Boot samt Trailer nach Investitionen um 43.000 EUR (inkl. USt) an eine Bootsfahrschule weiter.

Ein von der Beklagten gegen den Kläger zu 20 Cg 221/05v des Landesgerichts Wiener Neustadt erwirkter Zahlungsbefehl über die nach Verwertung des Boots samt Trailer noch unberichtigt aushaftende Forderung von 21.913,70 EUR sA wurde rechtskräftig und vollstreckbar.

Der Kläger begehrte mit seiner am 27. 4. 2007 eingelangten Klage von der Beklagten 18.000 EUR samt 4 % Zinsen seit 1. 9. 2005 als Schadenersatz im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass der von der Beklagten für das Boot erzielte Preis nicht dem Zeitwert des Boots von zumindest 43.000 EUR entsprochen und sie nicht versucht habe, den bestmöglichen Verkaufspreis zu erzielen.

Die Beklagte bestritt dies und beantragte Klagsabweisung, weil sie bei der Verwertung des Boots nicht rechtswidrig oder schuldhaft vorgegangen sei. Eine längere als zweiwöchige Frist für die Namhaftmachung eines Käufers sei nicht einzuräumen gewesen, weil der Kläger seit der Fälligstellung gewusst habe, dass die Verwertung des Motorboots anstehe. Eine längere Frist hätte den Verkauf noch weiter in Richtung Saisonende verzögert, was sich nachteilig auf den Preis ausgewirkt hätte. Die Beklagte habe sich nur an gewerbliche Händler wenden können, weil sie einen Gewährleistungsausschluss habe vereinbaren müssen. Unter Berücksichtigung der Schäden und des allgemeinen Zustands des Boots sei der Preis von 25.000 EUR der marktübliche Händlereinkaufspreis gewesen. Es obliege dem Kläger, einen 25.000 EUR übersteigenden Verkehrswert, der am Markt nach den damaligen Gegebenheiten mit Sicherheit erzielt worden wäre, nachzuweisen. Der Zeitwert des Boots könne nicht mit dem im Verwertungsverfahren erzielbaren Verkaufspreis gleichgesetzt werden, zumal auch im Falle einer gerichtlichen Verwertung das geringste Gebot in der Regel mit der Hälfte des Schätzwerts (= Zeitwert) festgelegt werde. Hilfsweise werde eine Gegenforderung von 32.340,71 EUR sA eingewandt.

Das Erstgericht traf noch Feststellungen zum Zustand des Boots und des Trailers und stellte fest, dass es samt Trailer im beschriebenen Zustand einen Händlerankaufspreis von 28.440 EUR sowie einen Privatankaufspreis von 34.165 EUR gehabt habe.

Es erkannte die Klags- und die Gegenforderung jeweils mit 10.065 EUR als zu Recht bestehend und wies das Klagebegehren ab. Die Unwirksamkeit der Verwertungsabrede sei vom Kläger nicht eingewandt worden, sodass zu prüfen sei, ob die Beklagte bei der Verwertung des Boots samt Trailer die Interessen des Klägers ausreichend gewahrt habe. Die Anforderungen der Rechtsprechung dazu seien streng. Insbesondere bestehe die Verpflichtung, den Wert der Kaufsache durch einen Sachverständigen erheben zu lassen und dem Schuldner vor dem Verkauf Gelegenheit zu geben, Kaufinteressenten namhaft zu machen. Dass die Beklagte dem nicht entsprochen habe, begründe ein sorgfaltswidriges Verhalten. Die Beklagte wäre zur Veräußerung an einen Unternehmer nicht gezwungen gewesen. Ihr wäre auch eine Exekutionsführung und gerichtliche Versteigerung der Sache freigestanden, womit die Gewährleistungsproblematik kein Thema gewesen wäre. Auch die dem Kläger gesetzte 14-tägige Frist zur Namhaftmachung eines besseren Käufers sei zu kurz gewesen, weil es sich bei dem Boot samt Trailer um ein Luxusgut mit einem eingeschränkten Kreis potenzieller Kaufinteressenten handle und - erschwerend - die Motorbootsaison bereits dem Ende zugegangen sei. Aus schiffstechnischer Sicht hätte es keinen Unterschied gemacht, wenn die Beklagte das Boot samt Trailer einen Monat später verkauft hätte. Vergleichsweise sehe die (am 1. 1. 2007 in Kraft getretene) Bestimmung des § 466b Abs 1 ABGB ausdrücklich die Frist von einem Monat ab Verkaufsandrohung als notwendig, um dem Sicherheitengeber die Gelegenheit zur Abwehr der Verwertung zu eröffnen. Der Schaden sei unter Anwendung des § 273 ZPO mit 10.065 EUR (offenkundig: 34.165 EUR + 2 x 450 EUR [zu Unrecht abgezogene Beträge für Motorservices] - 25.000 EUR) festzusetzen. Dass die Beklagte keinen höheren Verkaufspreis als 25.000 EUR hätte erzielen können, habe sie nicht nachgewiesen.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Streitteile nicht Folge. Die Schadensausmittlung durch das Erstgericht sei nicht rechtsirrig erfolgt. Zur Interessenwahrungspflicht sei nach 6 Ob 54/66 eine Vorsorge zur hinlänglichen Wahrung der Interessen des Klägers getroffen, wenn der Vorbehaltseigentümer verpflichtet sei, den Wert des Gegenstands durch einen Sachverständigen zu erheben und vor dem Verkauf dem Schuldner Gelegenheit zu geben, Kaufinteressenten namhaft zu machen. Nach den Entscheidungen SZ 23/13, 46/24 und 6 Ob 2031/96m müsse in Vereinbarungen über eine außergerichtliche Verwertung sichergestellt sein, dass die Pfandsache nur zum Marktpreis oder Schätzwert verkauft werde. Nach 5 Ob 295/01w hätten dem Pfandschuldner effektivere Möglichkeiten zur Optimierung des Verkaufserlöses als eine „bestmögliche“ Pfandverwertung eingeräumt werden müssen, etwa die Einschaltung eines Sachverständigen zur Ermittlung des Verkehrswerts oder die Namhaftmachung von Kaufinteressenten. Die (im Einzelnen dargelegte) Literatur verlange zum Teil die Erhebung des Werts der Pfandsache durch einen Sachverständigen, zum Teil die Sicherstellung, dass der Verkauf zumindest zum Marktpreis oder Schätzwert erfolgt.

Die dem Kläger eröffnete Möglichkeit, einen Kaufinteressenten namhaft zu machen, habe die Beklagte zumindest im gegenständlichen Fall nicht ihrer Verpflichtung entbunden, vor dem Verkauf der Sache ein Schätzgutachten einzuholen. Die dem Kläger gesetzte Frist sei in Anbetracht des Preises und der Art der zu verwertenden Sache (Luxusgut mit eingeschränktem Interessentenkreis) jedenfalls unangemessen kurz gewesen. Wenn dem Kläger auch aus dem vorangehenden Schreiben der Beklagten die Pflicht zur Rückstellung des Motorboots und des Trailers bekannt gewesen sein möge, habe sich für ihn daraus noch keine erkennbare Absicht der Beklagten ergeben, das Boot freihändig und überdies ohne Schätzung durch einen Sachverständigen verwerten zu wollen, sehe doch die Vereinbarung der Streitteile als mögliche Konsequenz eines eingetretenen Terminsverlusts nur das Entziehen des Benützungsrechts am Kaufgegenstand vor. Es liege ein rechtswidriger und schuldhafter Eingriff der Beklagten in das Anwartschaftsrecht des Klägers als Vorbehaltskäufer vor. Nach Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I² Rz 1/301 f, hafte das Kreditinstitut, wenn es die Sicherheit unter dem Schätzwert veräußere, dem Sicherungsgeber wegen Verletzung seiner Pflicht aus der Sicherungsabrede für den Mindererlös, es sei denn, es könne nachweisen, dass die Sache zum Schätzwert nicht hätte verwertet werden können und ein höherer als der vereinbarte Kaufpreis nicht zu erzielen gewesen wäre. Diesen Nachweis hätte daher die Beklagte erbringen müssen. Ein Abstellen auf den Händlerankaufspreis sei schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte nicht nur an Händler, sondern auch an andere Unternehmer unter Vereinbarung eines wirksamen Gewährleistungsausschlusses, etwa an die Motorbootfahrschule, die das Motorboot von der Käuferin erworben hatte, veräußern hätten können. Auch entspreche nur ein Abstellen auf den Privatankaufspreis dem gemeinen Wert der Sache. Die Revision sei zulässig, weil zur Frage der Beweislastverteilung und Schadensberechnung bei einer freihändigen Verwertung einer Vorbehaltssache höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle und auch keine neuere und einheitliche Judikatur zu den Anforderungen an die Interessenwahrungspflicht des Verkäufers oder Drittfinanzierers bei der außergerichtlichen Verwertung einer Vorbehaltssache vorhanden sei.

Die Revision des Klägers ist unzulässig, jene der Beklagten zulässig und teilweise auch berechtigt.

1. Zur Revision des Klägers:

1.1. Soweit der Kläger in der Anwendung des § 273 ZPO einen Verfahrensmangel sieht, wurde dieser bereits vom Berufungsgericht verneint. Er kann damit im Revisionsverfahren keiner neuerlichen Überprüfung unterzogen werden. Demgegenüber ist die nach § 273 ZPO erfolgte Betragsfestsetzung zwar als revisible Rechtsfrage zu qualifizieren (RIS-Justiz RS0111576; RS0040341); sie lässt hier aber keinen an die Grenze des Missbrauchs gehenden Fehler, keine eklatante Überschreitung des Ermessensspielraums und auch sonst keine in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehende Fehlbeurteilung erkennen, ist daher nicht korrekturwürdig. Die an den von der Käuferin erzielten Weiterverkaufspreis von 43.000 EUR (inkl USt) anknüpfenden Berechnungen des Klägers entfernen sich vom festgestellten Zustand und Marktpreis des Boots samt Trailer zum Zeitpunkt der Veräußerung durch die Beklagte.

1.2. Unzutreffend ist auch seine Ansicht, dass eine - von ihm nicht eingewandte - Unwirksamkeit der Verwertungsabrede von Amts wegen zu beachten gewesen wäre, weil es dem verletzten Vertragspartner grundsätzlich freisteht, ungeachtet des Vorliegens von Sittenwidrigkeit ein Geschäft als gültig zu behandeln (RIS-Justiz RS0016435 [T9]) und keine darüber hinausgehenden amtswegig wahrzunehmenden Interessen der Allgemeinheit oder der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vorliegen (vgl RIS-Justiz RS0016432).

Die Revision des Klägers ist daher in Ermangelung einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.

2. Zur Revision der Beklagten:

Die Frage, ob der Vorbehaltsverkäufer bei der Verwertung einer Vorbehaltssache Sorgfaltspflichten verletzt hat, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, begründet daher idR keine erhebliche Rechtsfrage. Allerdings erachtet die Beklagte schon den an ihre Sorgfaltsanforderungen angelegten Maßstab für unrichtig. In Ergänzung zu den ausführlichen Beurteilungen der Vorinstanzen, auf die zunächst verwiesen wird (§ 510 Abs 3 ZPO), ist dazu Folgendes zu erwägen:

2.1. Klauseln, mit denen der freihändige Verkauf der Vorbehaltssache durch den Vorbehaltsverkäufer unter Anrechnung auf die Kaufpreisforderung vereinbart wird, sind zwar außerhalb der Abzahlungsgeschäfte des KSchG (nunmehr: VKrG) zulässig (RIS-Justiz RS0020714). Jedoch muss dafür vorgesorgt sein, dass die Vorbehaltssache nicht ohne Kontrolle und ohne Wahrung der Interessen des Schuldners verkauft wird (RIS-Justiz RS0016795; 5 Ob 295/01w [zu Pfandschuldner]; Aicher in Rummel, ABGB3 § 1063 Rz 52 aE; Bydlinski in Klang2 IV/2, 504).

Dazu hat bereits Bydlinski aaO, darauf hingewiesen, dass die Interessenlage bei Vorliegen der beschriebenen, mit dem Eigentumsvorbehalt verbundenen Klauseln bezüglich der willkürlichen Veräußerung dieselbe wie bei der Pfandverwertung ist und der Gesetzesgrund, die Vermögensinteressen des Schuldners vor der Willkür der Gläubiger zu schützen, in vollem Umfang zutrifft. Auch bei der Verwertung einer Vorbehaltssache ist daher ein strenger Maßstab anzulegen (vgl 5 Ob 295/01w; Mader/W. Faber in Schwimann, ABGB3 §§ 1371, 1372 ABGB Rz 9; Hofmann in Rummel, ABGB3 § 1371 Rz 4).

Beispielhaft sei hervorgehoben, dass ein dem Pfandgläubiger eingeräumtes Ermessen bei der Verwertung der Pfandsache bereits als Willkür iSd § 1371 ABGB angesehen wird (SZ 46/24). Ebenso wird die Vereinbarung der bloß „bestmöglichen“ Veräußerung des Pfands für ungültig erachtet, nicht aber des Verkaufs zum Schätzpreis (RIS-Justiz RS0032402).

2.2. Die Beklagte meint, die sachkundige Schätzung der Sache und die dem Schuldner einzuräumende Gelegenheit zur Namhaftmachung von Kaufinteressenten seien nach Rechtsprechung und Literatur keine kumulativen, sondern alternative Erfordernisse.

Dies trifft nur zum Teil zu, weil diese Voraussetzungen in der - bereits vom Berufungsgericht eingehend dargestellten - Lehre teilweise auch kumulativ genannt werden (Mader/W. Faber in Schwimann aaO Rz 9). Auch die Entscheidung 5 Ob 295/01w stützt die Ansicht der Beklagten nicht, weil darin nur ausgesprochen wurde, dass dem Pfandschuldner effektivere Möglichkeiten zur Optimierung des Verkaufserlöses einzuräumen gewesen wären, etwa die Einschaltung eines Sachverständigen zur Ermittlung des Verkehrswerts oder die Namhaftmachung von Kaufinteressenten. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass auch der Gläubiger seinen Sorgfaltsanforderungen alleine mit der zuletzt genannten Alternative gerecht würde.

Diese könnte zur Wahrung der Interessen des Schuldners auch nicht ausreichen. Vielmehr bestehen schon gesetzliche Anhaltspunkte dafür, dass der Gläubiger grundsätzlich bestrebt sein muss, die Verwertung zum Börsen- oder Marktpreis vorzunehmen:

So sieht die für vor dem 1. 1. 2007 verwirklichte Sachverhalte weiter geltende Bestimmung des Art 8 Nr 14 Abs 1 EVHGB iVm § 1221 BGB (Art XXIX HaRÄG BGBl I 120/2005) - die auch für einseitige Handelsgeschäfte gilt (Kerschner in Jabornegg, HGB, Art 8 Nr 15 Rz 5) - vor, dass der Pfandgläubiger dann, wenn das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis hat, den Verkauf aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person - sohin durch Einschaltung eines professionellen Intermediärs - zum laufenden Preis bewirken kann. Auf die Beobachtung dieser Vorschrift kann vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung auch nicht verzichtet werden (Art 8 Nr 14 Abs 1 iVm §§ 1245 Abs 2, 1235 Abs 2, 1221 BGB).

§ 466b Abs 4 erster Satz ABGB (in der am 1. 1. 2007 in Kraft getretenen Fassung HaRÄG, BGBl I 120/2005) verzichtet nun auf den Verkauf durch einen „öffentlich ermächtigten Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person“, verlangt vom Pfandgläubiger aber explizit den Verkauf zum Börsen- oder Marktpreis, womit die Gefahr einer „unterpreisigen Veräußerung“ minimiert ist (RV 1058 BlgNR 22. GP, zu § 466b ABGB).

Vergleichsweise sah auch § 22 Abs 1 KSchG in der zuletzt gültigen Fassung bei drittfinanzierten Abzahlungsgeschäften vor, dass die Geltendmachung von Rechten aus einer Entziehungs- und Verkaufsabrede durch den Geldgeber unter den dort genannten Voraussetzungen nicht als Rücktritt vom Vertrag anzusehen ist, wenn die Voraussetzungen des § 13 für den Terminsverlust vorliegen und dem Verbraucher für den Fall des Verkaufs der gesamte Erlös, mindestens aber der gemeine Wert, den die Sache zur Zeit des Verkaufs gehabt hat, angerechnet wird. Unter dem gemeinen Wert war der nach objektiven Kriterien bestimmte Schätzwert der Sache zum Verkaufszeitpunkt zu verstehen (Krejci in Rummel, ABGB3, KSchG, § 22 Rz 26).

Aus diesen Bestimmungen geht sohin das Ansinnen des Gesetzgebers hervor, beim Freihandverkauf im Interesse des Schuldners grundsätzlich eine Verwertung zum „laufenden Preis“ bzw zum Börsen- oder Marktpreis - und nicht nur zur Hälfte des jeweiligen Schätzwerts (§§ 151, 277 EO) - anzustreben.

In der Literatur vertreten auch Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I2 Rz 1/301 mwN, für zur Sicherung übereignete Sachen (zu Z 54 ABB), dass hinsichtlich der vom Sicherungsnehmer zu beobachtenden Verwertungsregeln die §§ 466a ff ABGB bzw die durch Art 8 Nr 14 EVHGB übernommenen Pfandverwertungsvorschriften des BGB als Maßstab für eine interessenwahrende Befriedigung aus dem Sicherungsgut herangezogen werden können.

Die Frage, ob für die Feststellung des Börsen- oder Marktpreises in jedem Fall die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Sicherungsnehmer einer Vorbehaltssache notwendig ist oder die Verwertung auch dann erfolgen kann, wenn sonst eine fachkundige Bewertung dieser Sache - etwa durch eigene Sachkunde oder eigene ausreichende Markterhebungen des Sicherungsnehmers - sichergestellt wird, ist daneben sekundär, kann aber auch dahin gestellt bleiben, weil die Beklagte keiner dieser Anforderungen entsprochen hat:

Dass sie über eigene Sachkunde für den Markt für Gebrauchtmotorboote verfüge, hat sie gar nicht behauptet. Dennoch hat sie auch sonst keine ausreichenden Maßnahmen für eine fachkundige Wertermittlung getroffen, den Verkauf nicht inseriert, keine Internetrecherchen oder sonstige Markterkundungen oä angestellt, sondern hat sich ausschließlich auf die telefonischen Auskünfte dreier Anbieter verlassen, von denen zwei das Boot nicht näher untersucht oder gar nicht besichtigt hatten. Damit lagen keine Umstände vor, aus denen sie auf eine zuverlässige Wertermittlung schließen hätte können.

2.3. Angesichts dessen bedarf es keiner Stellungnahme dazu, ob die dem Kläger gesetzte 14-tägige Frist zur Namhaftmachung eines besseren Käufers von den Vorinstanzen zu Unrecht als zu kurz erachtet wurde.

2.4. Die Beklagte meint, das Berufungsgericht hätte ihr zu Unrecht die Beweislast für den Nachweis des Fehlens besserer Käufer auferlegt; vielmehr hätte der Geschädigte zu beweisen gehabt, dass der Schaden bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt nicht eingetreten wäre. Richtig ist, dass der Nachweis des Schadens und des Kausalzusammenhangs vom Geschädigten zu erbringen ist, während sich die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB nur auf das Verschulden bezieht (RIS-Justiz RS0022686) und eine Beweislastverschiebung auf Ausnahmefälle zu beschränken ist (vgl RIS-Justiz RS0039895).

Der Kläger vermochte zu beweisen, dass der Marktpreis über dem tatsächlich erzielten Verkaufserlös lag. Da selbstverständliche Voraussetzung der Feststellung des „Marktpreises“ das Vorhandensein eines entsprechenden Markts ist (RIS-Justiz RS0020118 [T 2]), hat er damit auch eben diesen nachgewiesen, während die Beklagte unter Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten das Boot unter dem festgestellten Marktpreis verkaufte. Diesen Beweis vermochte die Beklagte nicht zu erschüttern.

Ähnlich vertreten auch Apathy/Iro/Koziol aaO, Rz 1/306 (zu Z 54 ABB), dass bei einem wirksamen Kaufvertrag über das Sicherungsgut mit dem Dritten das Kreditinstitut dem Sicherungsgeber wegen Verletzung seiner Pflicht aus der Sicherungsabrede für den Mindererlös haftet, es sei denn, es kann nachweisen, dass die Sache zum Schätzwert nicht verwertet werden hätte können und ein höherer als der vereinbarte Kaufpreis nicht zu erzielen gewesen wäre.

Zutreffend ist das Berufungsgericht daher davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Unverwertbarkeit des Boots zum festgestellten Marktpreis beweispflichtig gewesen wäre.

2.5. Allerdings bedarf die Rechtsansicht der Vorinstanzen zur Schadensberechnung einer Korrektur.

Auch in diesem Punkt stehen die Interessen des Schuldners an einem möglichst hohen Verkaufserlös einerseits und jene des Gläubigers an einer raschen und abschließenden Verwertung der Vorbehaltssache andererseits einander gegenüber (vgl nunmehr § 466a Abs 2 ABGB: „Der Pfandgläubiger hat bei der Verwertung der Sache angemessen auf die Interessen des Pfandgebers Bedacht zu nehmen.“).

Bei Beurteilung der Frage, ob die Verwertung auf Basis des Händler- oder des Privatankaufspreises vorgenommen werden kann, ist zu berücksichtigen, dass von Privaten zwar meist höhere Preise gezahlt werden, für den Verkäufer damit idR aber auch ein höherer Suchaufwand (höhere Suchkosten, längere Suchdauer) einhergeht, um überhaupt potenzielle Käufer ausfindig zu machen. Noch mehr wiegt jedoch sein Interesse an einer gewährleistungsfreien Veräußerung der Vorbehaltssache, weil er zur Befriedigung von Gewährleistungsansprüchen (Verbesserung der Sache, Austausch) meist nicht imstande sein wird oder bei einem Preisminderungs- oder Wandungsbegehren die Tilgungswirkung der Verwendung des Verwertungserlöses für die noch offene Kreditforderung gefährdet sein könnte. Einem Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen steht im Verhältnis zu Verbrauchern aber § 9 Abs 1 KSchG entgegen. Zwar könnte der Sicherungsnehmer mit diesem Interesse auf die exekutive Verwertung der Vorbehaltssache verwiesen werden. Damit bliebe aber außer Acht, dass auch der Sicherungsgeber Interesse an einem Freihandverkauf haben kann, weil er damit die Verwertung zum Marktpreis erhoffen darf. In Abwägung der beiderseitigen Interessen kann es danach nicht als sorgfaltswidrig angesehen werden, wenn eine Vorbehaltssache vom Sicherungsnehmer im Rahmen eines Freihandverkaufs zu jenem Marktpreis verwertet wird, der dem Händlerankaufspreis entspricht.

Die Berücksichtigung des Händlerankaufspreises führt hier zu einem ersatzfähigen Schaden des Klägers von 4.340 EUR (28.440 + 2 x 450 [zu Unrecht abgezogene Beträge für Motorservices]) = 29.340 EUR abzüglich 25.000 EUR) und damit zu der aus dem Spruch ersichtliche Korrektur der Entscheidungen der Vorinstanzen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.