TE Vwgh Erkenntnis 2001/2/22 98/15/0161

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Sulyok und Dr. Zorn als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Valenta, über die Beschwerde des J in W, vertreten durch Dr. Christian Boyer, Rechtsanwalt in 1020 Wien, Franzensbrückenstrasse 20/1/6b, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 12. August 1998, GZ UVS-07/F/06/00119/98, betreffend Übertretung des Vergnügungssteuergesetzes zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von 4.565 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Mit erstinstanzlichem Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als Liquidator der J S GesmbH in Liquidation bis zum 15. Juli 1996 unterlassen, Vergnügungssteuer im Betrag von 34.074 S für im Juni 1996 veranstaltete Stripteasevorführungen einzubekennen und zu entrichten. Wegen Verletzung der §§ 14 Abs. 1, 17 Abs. 1 und 19 Abs. 1 Wiener VergnügungssteuerG 1987, LGBl. Nr. 43/1987 (in der Folge: VGSG) iVm § 9 Abs. 1 VStG wurde eine Geldstrafe in Höhe von 8.500 S verhängt.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung und führte in dieser sowie in der Berufungsverhandlung aus, dass eine J S GesmbH nicht existent sei. Im Juni und Juli 1996 (Schreibfehler "1997" in der Berufungsschrift, welcher in der Verhandlung richtiggestellt wurde) sei er weder Geschäftsführer noch Liquidator der J S GmbH bzw. auch nicht der S GmbH gewesen. Er könne daher für diesen Zeitraum keinesfalls zur Verantwortung gezogen werden und treffe die Verantwortung die Geschäftsführerin, welche für die gegenständlichen Abgabezeiträume daher heranzuziehen sei. Ein Verschulden des Beschwerdeführers sei aufgrund seines Alters und seines schlechten Gesundheitszustandes auszuschließen.

In der Berufungsverhandlung führte der Beschwerdeführer weiters aus, dass die J S GmbH im Juni 1996 keinerlei Stripteasevorführungen veranstaltet habe. Diese seien vielmehr von ihm als Einzelunternehmer veranstaltet worden.

Die belangte Behörde gab der Berufung keine Folge und änderte den ersten Satz des erstinstanzlichen Bescheidspruches dahingehend ab, dass die Unterlassung der Einbekennung und Entrichtung für den fraglichen Zeitraum dem Beschwerdeführer nunmehr als Einzelunternehmer angelastet wurde.

Das Beweisverfahren habe ergeben, dass der Beschwerdeführer die gegenständlichen Stripteasevorführungen im Monat Juni 1996 eigenverantwortlich im Rahmen seines Einzelunternehmens veranstaltet habe. Demnach sei ihm auch die Tatsache der Nichteinbekennung und Nichtentrichtung der Vergnügungssteuer im angelasteten Ausmaß voll zuzurechnen. Dass die Vergnügungssteuer für Juni 1996 in der Betriebssphäre des Einzelunternehmens entstanden sei, führte die belangte Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung auf folgende Indizien zurück:

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Die Zeugin S habe zum Thema der Stripteaseveranstaltungen und Betriebszugehörigkeit in den letzten Betriebsmonaten ausgesagt, dass immer, das Einzelunternehmen tätig geworden sei.

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Die Zimmeranmietungen für die Stripteasetänzerinnen im Hotel B seien vom Einzelunternehmen getätigt worden. Auch die Rechnungen seien vom Einzelunternehmen bezahlt worden.

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Alle drei im Juni 1996 beschäftigten Dienstnehmer seien vom Einzelunternehmen bei der Wiener Gebietskrankenkasse gemeldet worden.

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Stripteasevorführungen wären immer schon vom Betriebsgegenstand des Einzelunternehmens umfasst gewesen.

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Befragt über die Zurechnung der Erlöse, habe der Beschwerdeführer angegeben, dass keine formelle Trennung der Erlöse vorgenommen worden sei.

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Bei der Vergnügungssteuer-Revision sei der Steuerberater des Einzelunternehmens beigezogen worden. Bei den Vorbesprechnungen sei laut Aussage des Zeugen K auch der Beschwerdeführer zugegen gewesen.

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Der Beschwerdeführervertreter habe selbst in seiner Erklärung zu Beginn der Berufungsverhandlung die Stripteaseveranstaltungen dem Einzelunternehmen zugerechntet.

Die Nichteinbekennung und Nichtentrichtung der Abgabe sei erwiesen. Die Tatsache der Steuerschuld sowie auch der strafbestimmende Wertbetrag stünden - wenn auch mangels vom Beschwerdeführer vorgelegter Aufzeichnungen durch Teilschätzungen ermittelt - fest.

Der seit Jahren schlechte gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers werde nicht verkannt, entlaste diesen aber deshalb nicht, weil seine schwere Erkrankung schon seit ca. 1994 andauere und er daher zeitgerecht Vorsorge für die Wahrnehmung der betrieblichen Überwachungspflichten hätte treffen müssen. Aus der Aktenlage ergebe sich kein Hinweis darauf, dass es dem Beschwerdeführer als Lokalinhaber subjektiv nicht möglich gewesen wäre, Aufzeichnungen zu führen, die Vergnügungssteuer bekannt zu geben und zu entrichten. Der Beschwerdeführer habe es somit unter Außerachtlassung der für ihn bestehenden und ihm auch zumutbaren Sorgfaltspflicht unterlassen, für eine ordnungsgemäße Aufzeichnung und eine rechtzeitige Entrichtung der Vergnügungssteuer für Juni 1996 Sorge zu tragen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass dem angefochtenen Bescheid ein anderer Sachverhalt zugrunde liege, als dies im erstinstanzlichen Verfahren der Fall gewesen sein soll. Die Behörde erster Instanz habe über ihn eine Verwaltungsstrafe in Anwendung des § 9 Abs. 1 VStG mit der Begründung verhängt, er habe es als Liquidator des S GmbH unterlassen, für den Monat Juni 1996 die Vergnügungssteuer einzubekennen und zu entrichten. Die belangte Behörde habe ihn im angefochtenen Bescheid schuldig erkannt, er habe es als Einzelunternehmer unterlassen, die Vergnügungssteuer einzubekennen und zu entrichten.

Dass in beiden Bescheiden ein und dieselbe Person wegen derselben Veranstaltung verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen worden sei, bewirke, entgegen der Ansicht der belangten Behörde, noch keine Identität der Tat. Entscheidend sei vielmehr, wer die gegenständlichen Vorführungen veranstaltet habe, weil erst durch dieses Sachverhaltsmerkmal die Zuordnung zu den verschiedenen Straftatbeständen, insbesondere zu § 9 Abs. 1 VStG möglich werde. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes müsse dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen werden, dass er in der Lage sei, auf diesen konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten. Sowohl im Verfahren erster Instanz, als auch im Berufungsverfahren wären mangels dahingehenden Vorwurfs hinsichtlich der Frage, ob der Beschwerdeführer als Einzelunternehmer hafte, keine Beweise angeboten worden.

Zu diesem Vorbringen ist auszuführen, dass die Behörden beider Rechtsstufen im gegenständlichen Verfahren davon ausgegangen sind, dass es der Beschwerdeführer unterlassen hat, Vergnügungssteuer in Höhe von 34.074 S für die in der konkret bezeichneten Betriebsstätte in W im Monat Juni 1996 stattgefundenen Stripteasedarbietungen rechtzeitig einzubekennen und zu entrichten. Der Tatvorwurf ist dadurch für den Beschwerdeführer sowohl in Hinblick auf dessen Verteidigungsmöglichkeit als auch im Hinblick auf die Vermeidung einer nochmaligen Bestrafung wegen derselben Tat klar umrissen und unverwechselbar festgestellt (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, SlgNF 12.375/A).

Die Frage, ob der Beschwerdeführer die Tat allenfalls als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer GmbH oder aber als Einzelunternehmer zu verantworten hat, ist nicht entscheidendes Sachverhaltselement der ihm zur Last gelegten Tat. Es ist ein die Frage der Verantwortlichkeit seiner - von Anfang an als Beschuldigter angesprochenen - Person betreffendes Merkmal. Die im Vergleich zum erstinstanzlichen Bescheid erfolgte unterschiedliche Beantwortung dieser Frage durch die belangte Behörde steht daher der Identität der Tat nicht entgegen und ist ohne Einfluss auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG. Es liegt daher auch keine Verjährung vor, wenn dem Beschwerdeführer erstmals im Berufungsbescheid und zwar nach Ablauf der Frist des § 31 Abs. 2 VStG vorgeworfen wird, die Übertretung in Verantwortung als Einzelunternehmer begangen zu haben. Die Person des Beschwerdeführers war in Hinblick auf die zeitlich und örtlich klar abgegrenzten Stripteasedarbietungen von Anfang an als Beschuldigter angesprochen (vgl. nochmals das Erkenntnis SlgNF 12.375/A sowie das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 1994, 94/11/0283).

Der Beschwerdeführer behauptet, er sei in seinem Recht auf Parteiengehör dadurch verletzt worden, dass seine Verantwortlichkeit wegen der als Einzelunternehmer veranstalteten Stripteasedarbietungen bis zur Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nie verfahrensgegenständlich gewesen sei. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch seinen Vertreter zu Beginn der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde selbst vorgebracht hat, er habe die Stripteasedarbietungen im Rahmen seines Einzelunternehmens veranstaltet. Darüber hinaus hat die belangte Behörde die Zuordnung der Veranstaltungen an das Einzelunternehmen dem Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung - wie im Übrigen bereits in der Ladung zur Verhandlung - vorgehalten. Ein diesbezügliches Überraschungsverbot kann daher im vorliegenden Falle aus den angeführten Gründen keinesfalls greifen.

Die belangte Behörde ist zum Ergebnis gelangt, dass die S GmbH im Juni 1996 nur mehr als Hülle vorhanden war und selbst keinerlei Aktivitäten mehr gesetzt hat. Die belangte Behörde hat daher alle Aktivitäten (die Stripteasedarbietungen wie auch den Getränkeumsatz) in freier Beweiswürdigung dem Einzelunternehmen des Beschwerdeführers zugerechnet.

Nun ist der Verwaltungsgerichtshof, worauf er schon wiederholt hingewiesen hat, keine Tatsacheninstanz, sondern zur Rechtskontrolle berufen, weshalb er eine von ihm gegebenenfalls auch als unrichtig befundene Beweiswürdigung nur dann aufgreifen kann, wenn sie zufolge eines Verstoßes gegen die Denkgesetze oder das allgemeine menschliche Erfahrungsgut das Ausmaß einer Rechtsverletzung in der behördlichen Ermittlung der Sachverhaltsgrundlagen angenommen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2000, 97/13/0119).

Es kann aber im gegenständlichen Falle nicht als das Ergebnis unschlüssiger Beweiswürdigung angesehen werden, wenn die belangte Behörde aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens im Sachverhaltsbereich davon ausgegangen ist, dass die S GmbH im Juni 1996 nur mehr als leerer Mantel existiert hat und sämtliche Aktivitäten vom Einzelunternehmen des Beschwerdeführers ausgeführt worden sind. Die belangte Behörde konnte sich im angefochtenen Bescheid zutreffend auf mehrere - oben dargestellte - Indizien stützen.

Bedenken gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde vermag die Beschwerde nicht zu wecken. Der Umstand, dass das Einzelunternehmen über keine Gewerbeberechtigung zum Ausschank von Getränken verfügt hat, steht der Beweiswürdigung nicht entgegen, da im gegenständlichen Verfahren nicht zu beurteilen war, ob durch die Ausübung der gastgewerblichen Tätigkeit Verwaltungsvorschriften verletzt worden sind. Befragt über die Zurechnung von Erlösen, hat der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung auch angegeben, dass keine formelle Trennung der Erlöse vorgenommen worden wäre. Jenes Geld das dagewesen sei, sei eben für die Zahlungen verwendet worden.

Der Hinweis auf den Haftungsbescheid des Magistrates der Bundeshauptstadt Wien, mit welchem der Beschwerdeführer für die Steuerschuld der S GmbH herangezogen worden ist, ist schon deshalb nicht zielführend, weil jener Bescheid nicht über die Zuordnung von konkreten Stripteaseveranstaltungen im Juni 1996 abspricht. Zudem hat die Verwaltungsstrafbehörde die maßgeblichen Tatbestandselemente selbst und ohne Bindung auf die Ergebnisse eines Abgaben- bzw. Haftungsverfahrens zu beurteilen (vgl. hierzu das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2000, 2000/16/0058).

Der Beschwerdeführer behauptet in der Beschwerde, es hätten im Juni 1996 keinerlei Stripteasedarbietungen mehr stattgefunden. Er habe zum Beweis hierfür die Beischaffung der amtlichen Erhebungsberichte der Magistratsabteilung 4/5 vom

              20.              und 25. Juni 1996 (Akt der Verwaltungsbehörde erster Instanz, Seite 88 und 89f) beantragt, was von der belangten Behörde abgelehnt worden sei. Hierzu ist festzustellen, dass die belangte Behörde die erwähnten Erhebungsberichte letztlich sehr wohl beigeschafft hat, andernfalls hätte sie diese im angefochtenen Bescheid nicht verwerten können (vgl. die Seiten 16 und 20 des angefochtenen Bescheides). Überdies wäre die Wesentlichkeit einer Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die unterlassene Beischaffung der Erhebungsberichte nicht erkennbar, weil die im Verwaltungsakt einliegenden genannten Niederschriften unzweifelhaft die Tatsache der Veranstaltung von Striptease bekunden.

Der Beschwerdeführer behauptet, dass nach der Aussage der Zeugin S im Juni 1996 gar keine Veranstaltungen mehr durchgeführt worden seien. Nun hatte die Zeugin zwar zunächst tatsächlich angegeben, dass der Betrieb im fraglichen Zeitraum bereits geschlossen gewesen sei. Gleichzeitig hat die Zeugin das Ende Ihrer Beschäftigung beim Einzelunternehmen infolge fristloser Entlassung durch den Beschwerdeführer aber mit der Zeitpunkt der Abmeldung bei der Wiener Gebietskrankenkasse gleichgesetzt und angegeben, sie sei bis zum Sperrtag beim Einzelunternehmen beschäftig gewesen. Nach Vorhalt des unbestrittenen Faktums, dass sie per 23. Juli 1996 abgemeldet worden sei, hat sie ihre Aussage insoweit berichtigt, als das Betriebsende mit Juni oder Juli 1996 angegeben wurde. Die Aussage der Zeugin S steht der Beweiswürdigung durch die belangte Behörde sohin nicht entgegen.

Wenn der Beschwerdeführer unsubstantiiert behauptet, dass die belangte Behörde nicht ausreichend Beweise aufgenommen habe, so deckt sich dies nicht mit der Aktenlage.

Der Beschwerdehinweis, dass bei Berechnung der Vergnügungssteuer auch auf den Getränkeumsatz Bedacht genommen worden sei, dieser Umsatz aber von der S GmbH erzielt worden sei, steht nicht im Einklang mit der Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde. Die belangte Behörde hat nämlich die Feststellung getroffen, dass im Juni 1996 sämtliche Aktivitäten dem Einzelunternehmen zuzurechnen seien.

Wenn der Beschwerdeführer weiters behauptet, der angefochtene Bescheid sei insofern rechtswidrig, als er ihn deswegen bestrafe, weil er es unterlassen habe Vergnügungssteuer für Stripteasevorführungen im Betrag von 34.074 S einzubekennen und zu entrichten, tatsächlich setze sich dieser Betrag aber aus Vergnügungssteuer für Stripteasevorführungen und aus Vergnügungssteuer für Konsumation zusammen, so verkennt er den Besteuerungsgegenstand nach dem VGSG. Gemäß § 1 Abs. 1 Z 5 VGSG bilden im vorliegenden Fall nämlich allein Stripteasevorführungen den Steuergegenstand. Daran mag auch der Umstand nichts zu ändern, dass ein allfälliger Getränkekonsum gelegentlich solcher Darbietungen bei der Berechnung der Vergnügungssteuer gemäß § 7 iVm §§ 3 und 15 VGSG berücksichtigt wird.

Die Beschwerde macht geltend, der angefochtene Bescheid führe lediglich aus, dass es der Beschwerdeführer "...bis zum 15.7.1996 unterlassen" habe, die "Vergnügungssteuer ....für den Monat Juni 1996..." einzubekennen und zu entrichten. Durch diese "Feststellung des Tatzeitraumes" sei der Bestimmung des § 44a Z 1 VStG nicht ausreichend entsprochen, eine genaue Feststellung der Tatzeit sei nicht möglich. Hierzu ist zu bemerken, dass es sich bei der gegenständlichen Vergnügungssteuer um eine Selbstbemessungsabgabe handelt, bei welcher der jeweilige Kalendermonat als Steuerzeitraum gilt und welche am 15. des Folgemonats fällig ist. Zusammen mit den konkreten Angaben über den Veranstaltungsort und die Vergnügungen wird durch die erfolgte Angabe des Steuerzeitraumes und Fälligkeitsdatums eine nochmalige Bestrafung des Beschwerdeführers verhindert. Der angefochtene Bescheid trägt daher den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG ausreichend Rechnung.

Die beschwerdeführende Partei rügt die Mitzitierung des § 9 Abs. 1 VStG im Spruch des angefochtenen Bescheides. Der Spruch sei widersprüchlich, da der Beschwerdeführer zwar einerseits als Einzelunternehmer "in eigener Verantwortung" bestraft werde, andererseits aber den Tatbestand § 9 VStG erfüllt haben soll. Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer insofern im Recht, als im angefochtenen Bescheid, mit welchem der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides abgeändert worden ist, auch die Zitierung des § 9 Abs. 1 VStG zu streichen gewesen wäre. Der Beschwerdeführer ist durch diese Mitzitierung aber nicht beschwert, da die mitzitierte Norm für sich allein keine verletzbare Verwaltungsvorschrift darstellt (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 30. Jänner 1990 SlgNF 13.110/A). Der Wortlaut des Spruches, welchem die Bestrafung "in eigener Verantwortung" eindeutig zu entnehmen ist, macht die Anführung inhaltsleer. Die gerügte Mitzitierung ist daher nicht als rechtswidrig anzusehen.

In der Beschwerdeschrift wird schließlich ausgeführt, dass ein Verschulden des Beschwerdeführers aufgrund seines Alters und seines Gesundheitszustandes auszuschließen sei. Durch dieses nicht weiter substantiierte Vorbringen wird nicht aufgezeigt, dass die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die in Rede stehende Tat nicht hätte vorwerfen dürfen.

Die vorliegende Beschwerde war daher nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 22. Februar 2001