TE OGH 2011/6/29 8ObS11/11t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Helwig Aubauer und Peter Schleinbach als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei S***** K*****, vertreten durch Puttinger, Vogl & Partner Rechtsanwälte GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei IEF-Service GmbH, *****, wegen Insolvenzentgelt (60 EUR netto sA), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. April 2011, GZ 12 Rs 28/11s-9, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).

Begründung:

1. Die Klägerin begehrt - ebenso wie mit eingeschränktem Antrag im verwaltungsbehördlichen Verfahren - Insolvenzentgelt für Urlaubsersatzleistung. Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass der zugrunde zu legende offene Urlaubsanspruch berechnet bis zum fiktiven Kündigungstermin 62 Arbeitstage beträgt. Strittig ist hingegen die Frage, welche Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist, konkret ob die kollektivvertragliche Gehaltserhöhung ab 1. 6. 2010 Berücksichtigung findet. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, dass für die Urlaubsersatzleistung das Entgelt zum Zeitpunkt des fiktiven Endes des Dienstverhältnisses als Bemessungsgrundlage maßgebend sei.

2.1 Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs muss ein gegen den Insolvenzentgelt-Fonds geltend gemachter Anspruch einer der in § 1 Abs 2 IESG normierten Anspruchsarten, die der Gesetzgeber als gesichert anerkannt hat, zugeordnet werden; eine Umgehung ist unzulässig (RIS-Justiz RS0120409; 8 ObS 6/11g).

Der auf Abgeltung des während einer fiktiven Kündigungsfrist entstandenen Urlaubs gerichtete Ersatzanspruch wird nicht aus § 10 UrlG abgeleitet. Damit ist ein entsprechender Anspruch des Dienstnehmers aber nicht ausgeschlossen, weil § 10 UrlG weder die urlaubsrechtlichen Folgen einer fristwidrigen Kündigung noch einer unberechtigten Entlassung regelt. In diesen Fällen ist die Anspruchsgrundlage aber in § 29 AngG zu finden (Kuras in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 29 Rz 57; vgl auch RIS-Justiz RS0028397; RS0119684).

2.2 Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass zwischen Urlaubsersatzleistung einerseits und Schadenersatz aus dem Titel der Kündigungsentschädigung andererseits unterschieden werden muss.

Die Argumentation der Klägerin, mit der sie auf § 29 AngG bzw § 1162b ABGB Bezug nimmt, findet in ihrem Klagebegehren sowie im zugrunde liegenden Antrag an die Beklagte keinen Niederschlag. Ihre Schlussfolgerung, dass bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung zu unterscheiden sei, ob das Dienstverhältnis rechtskonform beendet wurde oder nicht, ist nicht zutreffend. Vielmehr hätte sie konkret darlegen müssen, welchen Betrag sie aus dem Titel des Schadenersatzes gesichert haben will und wie sie diesen Teil ihres Begehrens berechnet. In diesem Zusammenhang ist auch ihrer Ansicht nicht zu folgen, dass mit der Bezeichnung als „Urlaubsersatzleistung“ ein Rechtsgrund weder genannt noch ausgeschlossen worden sei.

3. Der Bemessung der von der Klägerin begehrten Urlaubsersatzleistung ist nach ständiger Rechtsprechung - nach dem Ausfallsprinzip - jenes Entgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezogen hat (RIS-Justiz RS0077544; 8 ObS 4/05d; 8 ObA 23/09d; vgl auch RV 91 BlgNR XXI. GP 17 und RIS-Justiz RS0028685).

4. Insgesamt vermag die Klägerin keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Die außerordentliche Revision war daher zurückzuweisen.