TE OGH 2011/7/5 17Ob21/11d

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hotel M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Stefan Warbek, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch rechtsanwälte.tusch.flatz.dejaco. kasseroler.gmbh in Feldkirch, wegen Unterlassung (Streitwert im Sicherungsverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 19. Mai 2011, GZ 2 R 91/11s-16, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß

§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht hat im Markenrechtsstreit eine Verletzung der für Beherbergungsleistungen, Reiseveranstaltungen, Sport- und Kulturaktivitäten sowie Gesundheits- und Schönheitspflege registrierten Wortmarke der Klägerin „Echte Berge“, unter der sie einen Hotelbetrieb in Vorarlberg führt, durch die jüngere Wortbildmarke des beklagten Tourismusverbands mit dem Wortteil „Montafon.Echte Berge.Echt erleben“ wegen fehlender Unterscheidungskraft der Marke der Klägerin verneint.

Das Rekursgericht hat diesen Beschluss bestätigt. Die Wortfolge „Echte Berge“ als Synonym für prächtige, hohe Berge sei ein Werbeslogan ohne Unterscheidungskraft und falle unter das Eintragungshindernis des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG.

Das außerordentliche Rechtsmittel der Klägerin zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf.

Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (17 Ob 27/08g = RIS-Justiz RS0122385 [T1]).

Sie sind dann als bloß beschreibend nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine Aussage über die Ware oder Dienstleistung selbst enthält, die sie beschreibt (17 Ob 15/07s - we will rock you [Titel eines Musicals nicht beschreibend für Ton- und Videoaufzeichnungen]).

Anderes kann gelten, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (vgl VwGH 2009/03/0020: Eintragungsfähigkeit des Slogans „Doc around the clock“ bejaht, weil er auch dahin verstanden werden kann, dass der Verwender sich als „Arzt rund um die Uhr“ versteht, also seine ärztliche Tätigkeit mit besonderem - auch zeitlichem - Einsatz ausübt).

Eine Marke, die - wie ein Werbeslogan - andere Funktionen als die einer Marke im herkömmlichen Sinn erfüllt, ist nur dann unterscheidungskräftig, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuG Rs T-471/07 - Wella AG/HABM, Rn 15 mwN). Im Fall eines Werbeslogans ist insbesondere zu prüfen, ob er Bestandteile enthält, die über seine offenkundige Werbeaussage hinaus die maßgebenden Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen (EuG Rs T-58/07, BYK-Chemie GmbH/HABM - Substance for Success, Rn 22).

Verlangt eine Wortfolge einen gewissen Interpretationsaufwand, weist ein Slogan eine gewisse Originalität und Prägnanz auf, die ihn leicht merkfähig machen, handelt es sich etwa um einen berühmten Slogan, der seit vielen Jahren von einem Autohersteller verwendet wird, ist nicht auszuschließen, dass der Umstand, dass die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt sind, diesen Slogan mit den von diesem Unternehmen hergestellten Autos zu verbinden, es diesem Publikum auch erleichtert, die betriebliche Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu erkennen (vgl EuGH C-398/08 P - Audi zur Eintragungsfähigkeit des Werbeslogan „Vorsprung durch Technik“).

Die Beurteilung des Rekursgerichts, die Marke der Klägerin sei ein Werbeslogan ohne Unterscheidungskraft, weicht von dieser Rechtsprechung nicht ab. Die im Juli 2010 angemeldete Marke der Klägerin ist als Slogan weder berühmt, noch ist die gewählte Wortfolge besonders originell oder prägnant und verlangt vom Publikum für die damit bezeichneten Dienstleistungen auch keinen Interpretationsaufwand. Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, ob an der Wortfolge - wie das Rekursgericht hilfsweise meint - auch ein Freihaltebedürfnis besteht.