TE OGH 2011/7/6 3Ob61/11h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei U***** AG, *****, vertreten durch Baier Böhm Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die verpflichtete Partei Christina K*****, wegen 72.670 EUR sA, über die „außerordentlichen Revisionsrekurse“ des Istvan V*****, vertreten durch Dr. Eva Maria Barki, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 29. Oktober 2010, GZ 17 R 57/10v-52, womit infolge Rekurses des Istvan V***** der Beschluss des Bezirksgerichts Baden vom 18. Februar 2010, GZ 6 E 96/08y-42, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. März 2010, GZ 6 E 96/08y-46, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs vom 5. Jänner 2011 (ON 54) und der Revisionsrekurs vom 22. Februar 2011 (ON 60) werden zurückgewiesen.

Begründung:

Der Betreibenden wurde gegen die Verpflichtete mit Beschluss vom 4. Oktober 2010 die Zwangsversteigerung auf deren Hälfteanteil an einer Liegenschaft bewilligt. Die zweite Hälfte der Liegenschaft steht im Eigentum des Revisionsrekurswerbers. Diesem wurde der Hälfteanteil der Verpflichteten rechtskräftig mit Beschluss vom 28. Mai 2004 nach § 90 Abs 1 EheG übertragen. Die grundbücherliche Durchführung unterblieb jedoch.

Der Revisionsrekurswerber beantragte im Zwangsversteigerungsverfahren unter Hinweis auf eine von ihm am 19. Juni 2009 beim Erstgericht eingebrachte, später an das Bezirksgericht Döbling zu ***** überwiesene Klage nach (ua) § 37 EO die Aufschiebung der Exekution bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Rechtsstreits (ON 25). Dieser Antrag wurde vom Erstgericht abgewiesen (ON 26), das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung (ON 34). Dagegen erhob der Revisionsrekurswerber einen außerordentlichen Revisionsrekurs, verbunden mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (ON 41). Das Erstgericht wies diese Anträge (nach Berichtigung) als unzulässig zurück, da der erstgerichtliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden sei; daher sei das unzulässige Rechtsmittel gemäß § 523 ZPO bereits vom Erstgericht zurückzuweisen (ON 42 und 46). Dagegen richtet sich ein Rekurs des Revisionsrekurswerbers, in dem er argumentiert, die Rechtsmittelbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO sei hier nicht anzuwenden, weshalb eine erhebliche Rechtsfrage zu beantworten sei (ON 47 und 48). Das Rekursgericht gab dem Rekurs mit seiner Entscheidung vom 29. Oktober 2010 nicht Folge und erklärte den Revisionsrekurs gemäß §§ 78 EO iVm 528 Abs 2 Z 2 ZPO für jedenfalls unzulässig. Es liege weder eine Ausnahme von der Unzulässigkeit der Anfechtung von Konformatbeschlüssen vor noch sei § 402 Abs 1 EO analog anzuwenden. Dagegen erhob der Revisionsrekurswerber einen außerordentlichen Revisionsrekurs vom 5. Jänner 2011 wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragte, die Abänderung im Sinne einer Zulässigerklärung seines Revisionsrekurses ON 41. Das Rekursgericht habe die Frage, ob eine Ausnahme von der Unzulässigkeit der Anfechtung von bestätigenden Beschlüssen vorliege oder ob eine analoge Anwendung des § 402 Abs 1 EO angebracht sei, unrichtig beantwortet; es sei zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit der Exszindierungsklage ausgegangen, was einer Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung gleichkomme (ON 54). Das Erstgericht erkannte diesem Revisionsrekurs antragsgemäß aufschiebende Wirkung zu (ON 55). Am 22. Februar brachte der Aufschiebungswerber einen weiteren, inhaltlich identischen Revisionsrekurs ein (ON 60).

Gemäß § 78 EO haben auch im Exekutionsverfahren die allgemeinen Bestimmungen der ZPO (unter anderem) über das Rechtsmittel des Rekurses zur Anwendung zu kommen. Die Revisionsrekursbeschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO gelten daher auch im Exekutionsverfahren (RIS-Justiz RS0002511; RS0002321). Nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt wurde, soweit nicht einer der hier nicht vorliegenden Ausnahmefälle (§ 84 Abs 4, § 402 Abs 1 zweiter Satz EO) vorliegt (RIS-Justiz RS0012387 [T14], zuletzt 3 Ob 52/11k). Die Entscheidung über Aufschiebungsanträge zählt nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht zu diesen Ausnahmen (RIS-Justiz RS0012387 [T9]; 3 Ob 189/06z mwN [Abweisung eines Aufschiebungsantrags]).

Der zulässigerweise vor Zustellung erhobene Revisionsrekurs ist daher als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen. Die spätere Zustellung löst kein weiteres Rechtsmittelrecht aus (RIS-Justiz RS0007015). Der zweite Revisionsrekurs ist aus dem weiteren Grund der Einmaligkeit des Rechtsmittels unzulässig (RIS-Justiz RS0041666).