TE OGH 2011/7/14 2Ob119/11f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** Y*****, vertreten durch Dr. Barbara Wagner, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei V***** C*****, vertreten durch Dr. Rudolf K. Fiebinger, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Mag. Sonja Scheed, Rechtsanwältin in Wien, wegen Ehegattenunterhalts, über die „außerordentliche Revision“ der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 11. Mai 2011, GZ 42 R 42/11d-86, womit das Urteil des Bezirksgerichts Donaustadt vom 24. September 2010, GZ 29 C 5/09t-68, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zu bestimmten Unterhaltsleistungen an die Klägerin für die Vergangenheit sowie zur Zahlung eines laufenden monatlichen Unterhalts von 55 EUR; gleichzeitig wies es ua das Mehrbegehren von 515 EUR an laufendem monatlichen Unterhalt ab.

Die Klägerin begehrte in ihrer Berufung, den laufenden monatlichen Unterhalt mit 150 EUR festzusetzen, der Beklagte begehrte in seiner Berufung, das gesamte Klagebegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht änderte das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass es ua den laufenden monatlichen Unterhalt mit 25 EUR festsetzte und ua das Mehrbegehren von 545 EUR an laufendem monatlichen Unterhalt abwies. Das Berufungsgericht sprach ferner aus, dass die Revision nicht zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die „außerordentliche Revision“ der klagenden Partei, die das Erstgericht dem Obersten Gerichtshof vorlegte.

Diese Aktenvorlage ist verfehlt.

Bei der Ermittlung des Entscheidungsgegenstands zweiter Instanz in Unterhaltsverfahren kommt es dann, wenn (auch) laufende Ansprüche zu beurteilen sind, grundsätzlich auf den 36-fachen Betrag jenes monatlichen Unterhaltsbeitrags an, der zum Zeitpunkt der Entscheidung der zweiten Instanz zwischen den Parteien noch strittig war; der neben dem laufenden Geldunterhalt geltend gemachte Rückstand ist der dreifachen Jahresleistung aufgrund gefestigter jüngerer Rechtsprechung nicht hinzuzurechnen (RIS-Justiz RS0114353 [T1]; RS0103147 [T6, T12, T14]; RS0122735). Im vorliegenden Fall - in dem auch der Rückstand selbst 30.000 EUR nicht übersteigt (vgl 2 Ob 221/10d = RIS-Justiz RS0103147 [T25]) - beträgt daher der Entscheidungsgegenstand 5.400 EUR (150 EUR mal 36).

Die Zulässigkeit der Revision richtet sich daher nach § 502 Abs 3 ZPO, weil der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Eine Partei kann in einem solchen Fall nur gemäß § 508 Abs 1 ZPO einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln. Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliches“ Rechtsmittel bezeichnet wird und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht iSd § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Abänderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109623).

Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel dem Berufungsgericht vorzulegen haben. Ob der Schriftsatz den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.