TE OGH 2011/7/14 11Os81/11p

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Einwagner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Norbert K***** und Krzysztof S***** wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten K***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft zum Nachteil der Angeklagten K***** und S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. März 2011, GZ 021 Hv 10/11t-34, weiters über die Beschwerde des Angeklagten K***** gegen den unter einem gefassten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4, Abs 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Schuldspruch des Angeklagten K***** wegen des Vergehens des tätlichen Angriffs auf einen Beamten nach § 270 Abs 1 StGB (II. 1.), somit auch im Strafausspruch hinsichtlich dieses Angeklagten aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Mit den den Strafausspruch betreffenden Rechtsmitteln werden der Angeklagte K***** und die Staatsanwaltschaft auf dessen Aufhebung verwiesen.

Zur Entscheidung über die den Angeklagten S***** betreffende Berufung werden vom Erstgericht dem Oberlandesgericht Wien Aktenkopien zuzuleiten sein.

Dem Angeklagten K***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch den in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Mitangeklagten S***** enthält - wurde Norbert K***** des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB (I.) sowie der Vergehen des tätlichen Angriffs auf einen Beamten nach § 270 Abs 1 StGB (II. 1.) und der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 4 StGB (II. 2.) schuldig erkannt.

Danach hat er am 3. Februar 2011 in Wien

I. mit Krzysztof S***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem Vorsatz, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, Richard W***** von hinten am Oberkörper gepackt, ihn in den „Schwitzkasten“ genommen, zu Boden gedrückt und dessen Manteltasche durchsucht sowie die Armbanduhr abgenommen und dessen Männerhandtasche samt Geldbörse und einem Bargeldbetrag von zumindest 100 Euro sowie einem Buch gewaltsam entrissen,

II. alleine

1. nach der Festnahme im Gefolge der in Punkt I. beschriebenen Handlung im Krankenhaus SMZ-Ost einen Infusionsbeutel auf den ihn zwecks polizeilicher Anhaltung nach erfolgter Festnahme bewachenden Sicherheitswachebeamten Thomas H***** geworfen;

2. dadurch, das er nach der zu Punkt II. 1. beschriebenen Handlung Thomas H***** überdies einen Tritt gegen das rechte Schienbein versetzte, diesen vorsätzlich am Körper verletzt, wobei die Tat eine blutunterlaufene Abschürfung am rechten Schienbein im Ausmaß von 8 cm zur Folge hatte.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K***** aus § 281 Abs 1 Z 5 und Z 9 [lit] b StPO.

Der Unvollständigkeit der Beweiswürdigung monierenden Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) entgegen hat das Erstgericht bei der Begründung der festgestellten (US 6) Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu den Tatzeitpunkten dessen Einlassung starker Alkoholisierung berücksichtigt (US 7), ohne dessen Angaben, wegen seines übermäßigen Alkoholkonsums bereits in einer Entwöhnungsanstalt gewesen zu sein (ON 32 S 19), erörtern zu müssen (RIS-Justiz RS0098778; Fabrizy, StPO10 § 281 Rz 43).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) ist unverständlich, weil die vermisste Feststellung zur Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zu den Tatzeiten - wie der Nichtigkeitswerber einige Zeilen später selbst einräumt - US 6 unschwer zu entnehmen ist. Das „Begehren“ einer der getroffenen Konstatierung entgegenstehenden Feststellung ist nicht Gegenstand der Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810, RS0116565, RS0117247, RS0099724; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die den Angeklagten S***** betreffende Berufung folgt (§ 285i StPO). Dazu werden vom Erstgericht Aktenkopien an das Berufungsgericht vorzulegen sein.

Ungerügt blieb, dass den erstgerichtlichen Feststellungen nicht zu entnehmen ist, ob bei den Fakten II. 1. und II. 2. tatsächlich zwei objektiv und subjektiv getrennte Handlungsabläufe vorlagen, die eine Subsumtion als echt real konkurrierende strafbare Handlungen zuließen; die verbindende Formulierung „in der Folge“ (US 6) genügt dazu nicht (vgl überdies ON 2 S 3, 39 und 49; ON 32 S 55, 57, 61 und 65). Steigert sich jedoch bei einem einheitlichen Tatgeschehen die Tätlichkeit gegenüber dem Beamten zu einer vorsätzlichen Körperverletzung (neuerlich US 6), wird das Vergehen nach § 270 Abs 1 StGB (hier als nachbestrafte Vortat) durch das nach §§ 83, 84 Abs 2 Z 4 StGB konsumiert (SSt 52/58; Danek in WK2 § 270 Rz 7).

Es war daher von Amts wegen (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall, 281 Abs 1 Z 10 StPO) wie aus dem Spruch ersichtlich vorzugehen (§ 285e StPO).

Die den Strafausspruch betreffenden Rechtsmittel waren auf dessen Aufhebung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.