TE OGH 2011/7/14 11Os28/11v

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Einwagner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen DI Franz S***** wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1, Abs 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 30. Juli 2010, GZ 16 Hv 69/10v-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil - mit Ausnahme des Absehens von der Abschöpfung der Bereicherung - aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die Aufhebung des Strafausspruchs verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde DI Franz S***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1, Abs 2 StGB (1) und (insoweit § 29 StGB verletzend) des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 StGB (2) schuldig erkannt.

Danach hat er

in „Bregenz zu 2) in Feldkirch Bestandteile seines Vermögens verheimlicht und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert, wobei er durch die Tat zu 1) einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte, indem er

1) im Zeitraum Dezember 1996 bis Oktober 2004 im Konkursverfahren 19 S 1/97m des Bezirksgerichts Bregenz sein - im vorgenannten Zeitraum von etwa 800.000 Euro auf 54.000 Euro sinkendes - Privatvermögen verschwieg;

2) im zu AZ 9 Cg 14/07d des Landesgerichts Feldkirch eingebrachten Verfahrenshilfeantrag vom 31. Mai 2008 Privatvermögen im Umfang von zumindest ungefähr 11.000 Euro verschwieg“.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 9 lit a, 9 lit b und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Zum Schuldspruch 1:

In der Hauptverhandlung vom 30. Juli 2010 stellte der Angeklagte (bezugnehmend auf seinen Schriftsatz ON 44 S 2) den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Kurt K***** zum Beweis dafür, dass der Angeklagte - obwohl er im Konkursverfahren AZ 19 S 1/97m die Stiftung N***** in Liechtenstein verschwieg - nicht den Vorsatz hatte, Gläubiger zu schädigen, weil er bereits während des Konkursverfahrens den dringenden Verdacht hatte, von Werner D***** betrogen worden zu sein und Schadenersatz fordern wollte (ON 49 S 23).

Der Verfahrensrüge (Z 4) entgegen wurden durch die Abweisung dieses Antrags (ON 49 S 23, s überdies US 10) keine Gesetze oder Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet, deren Beobachtung durch grundrechtliche Vorschriften, insbesondere durch Art 6 MRK, oder sonst durch das Wesen eines die Verteidigung sichernden, fairen Verfahrens geboten ist, bezog sich das Beweisthema doch weder auf entscheidende Tatsachen noch auf erhebliche Tatumstände, also solche, die nach Denkgesetzen und Lebenserfahrung nicht gänzlich ungeeignet sind, den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache, das heißt für Schuldspruch oder Subsumtion relevante Tatsachenfeststellungen zu beeinflussen (§ 55 Abs 2 Z 1, Z 2 StPO, vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 340; 11 Os 74/07b, 11 Os 121/08s uva). Dass der Angeklagte für seinen wirtschaftlichen Niedergang einen Dritten verantwortlich macht, lässt nämlich keinen Rückschluss auf seinen - angeblich mangelnden - Vorsatz hinsichtlich der ihm vorgeworfenen scheinbaren Verringerung seines Vermögens zum Nachteil seiner Gläubiger zu. Überdies ließ der Antrag offen, aus welchem Grund dem Zeugen der angeführte innere Umstand beim Angeklagten zur tatsächlichen Wahrnehmung zugänglich gewesen wäre (§ 55 Abs 1 letzter Satz StPO).

Der - in die Ausführung der Rechtsrüge (Z 9 lit a) eingestreuten - Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider haben die Tatrichter jene Gesprächsnotiz, aus der hervorgeht, dass der Angeklagte anlässlich der Stiftungsgründung darauf aufmerksam gemacht wurde, dass der Schutz des Stiftungsvermögens - vor dem Zugriff seiner Gläubiger - nicht absolut sei, sondern innerhalb von zwei Jahren die Möglichkeit einer Anfechtung bestehe, keineswegs mit Stillschweigen übergangen, sondern explizit in ihre Überlegungen einbezogen (US 10).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet - unter Verweis auf das liechtensteinische Personen- und Gesellschaftsrecht (PGR) - das Fehlen von Feststellungen zum Inhalt der Gründungsurkunde sowie der Statuten und Beistatuten der N*****; solche wären zur Beurteilung der Frage, ob das Vermögen der N***** „zur Tatzeit dem exekutiven Zugriff der Gläubiger unterlag“, jedoch erforderlich gewesen.

Gegenstand der Rechtsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, zu deren Verdeutlichung das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) herangezogen werden kann (RIS-Justiz RS0117247 [T6]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584).

Diesen Anforderungen wird die Beschwerde, deren Blick lediglich auf das im Erkenntnis angeführte „Verschweigen der Existenz von Privatvermögen im Konkursverfahren“ gerichtet ist, nicht gerecht. Sie orientiert sich nämlich rechtsirrig ausschließlich am deklarativen (RIS-Justiz RS0116266) Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO und übergeht dadurch die Urteilsfeststellungen, wonach der Angeklagte am 9. Februar 1994 die N*****, eine Stiftung im Fürstentum Liechtenstein, die fortan den Großteil seines Privatvermögens - umgerechnet 800.000 Euro - verwaltete, unter anderem deshalb gründete, weil im Hinblick auf den finanziellen Niedergang der S***** GmbH & Co KG, deren Komplementär er war, die Gefahr des anschließenden Konkurses seines Vermögens bestand; dies im Wissen, Schuldner mehrerer Gläubiger zu sein, und in der Absicht, sein Vermögen wirklich oder zum Schein zu verringern, um es seinen Gläubigern vorzuenthalten und für sich selbst zu verwenden, wobei er es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, zumindest einem Gläubiger dadurch einen Schaden von mehr als 50.000 Euro zuzufügen (US 4, 7 f, 10). Solcherart hat der Angeklagte aber den Tatbestand der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1, Abs 2 StGB bereits dadurch verwirklicht, dass er am 9. Februar 1994 einen Bestandteil seines Vermögens, nämlich rund 800.000 Euro, beiseiteschaffte (vgl JBl 1988, 467; RIS-Justiz RS0094678, insbesondere 13 Os 79/00).

Zufolge des dadurch geschaffenen rechtswidrigen Zustands (vgl Rainer SbgK § 156 Rz 5) kommt dem weiteren rechtlichen Schicksal dieses Vermögensbestandteils keine entscheidende Bedeutung zu.

Die Ausführungen des Nichtigkeitswerbers zu der  - wegen des von der liechtensteinischen Rechtsprechung anerkannten „Erstarrungsprinzips“ - auf Basis des stiftungsrechtlichen Widmungs- und Kreationsaktes eintretenden Verselbständigung des Stiftungsvermögens im Sinne einer Loslösung vom Vermögen und von der Einflussnahme des Stifters können daher ebenso auf sich beruhen wie jene zur mangelnden Durchsetzbarkeit und Pfändbarkeit des Anspruchs des aus dem Stiftungsvermögen unentgeltlich Begünstigten (vgl zum Themenkreis ausführlich 3 Ob 1/10h).

Aus dem selben Grund ist das Beschwerdevorbringen, Voraussetzung für ein „Verheimlichen“ im Sinn des § 156 Abs 1 StGB wäre eine Verpflichtung zur Offenlegung der Vermögensverhältnisse und bestehe eine solche nur bei Unterfertigung eines Vermögensverzeichnisses nach § 100 KO, allenfalls bis zur - gerichtlichen - Bestätigung des Zahlungsplans und anschließenden Aufhebung des Konkurses, ohne rechtlichen Belang.

Schon die durch das Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen in Form der Einbringung in eine im Fürstentum Liechtenstein gegründete Stiftung bewirkte scheinbare Vermögensverringerung führte dazu, dass der tatbestandsmäßige Erfolg, nämlich der 50.000 Euro übersteigende Befriedigungsausfall der durch den Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 15. Dezember 1998, AZ 19 S 1/97m, auf eine Quote von 0,42 % reduzierten Gläubiger eintrat (US 5).

Dem späteren (bloßen) Verschweigen des durch diese Verbringung von Vermögensbestandteilen ins Ausland geschaffenen Zustands kommt sohin - unbeschadet der nach der im fraglichen Zeitraum geltenden Vorschrift des § 99 KO bestehenden Aufklärungspflicht des Gemeinschuldners im Konkurs, die im Übrigen keineswegs auf den Zeitpunkt der Abgabe des Vermögensverzeichnisses nach § 100 KO beschränkt ist - keine maßgebliche Bedeutung zu (vgl 13 Os 79/00).

Zu kurz greift daher auch die Beschwerdebehauptung, der Angeklagte habe die Verwirklichung des Tatbildes des § 156 StGB nicht erkannt, als er - in der Annahme, das Stiftungsvermögen gehöre nicht zu seinem Vermögen - dessen Angabe im Konkursverfahren unterließ.

Gleiches gilt für das unter dem Gesichtspunkt der Verjährung (Z 9 lit b) das Fehlen von Feststellungen zum Zeitpunkt der Konkursaufhebung, zur erstmaligen Kenntnisnahme des Angeklagten von der Verteilung eines der Konkursmasse nachträglich zugeflossenen Geldbetrags sowie - im Hinblick auf den Schuldspruch 2) und § 58 Abs 2 StGB - zur ersten Ermittlungstätigkeit der Staatsanwaltschaft reklamierende Beschwerdevorbringen.

Denn auch unter diesem Aspekt bezieht sich der Beschwerdeführer - unter Außerachtlassung der oben erwähnten Konstatierungen zur bereits vorher eingetretenen Deliktsvollendung - nur auf das Verschweigen des Stiftungsvermögens während des Konkursverfahrens.

Auf die Subsumtionsrüge (Z 10) trifft dies ebenfalls zu: Diese vermisst - auf derselben Basis und somit gleichermaßen verfehlt - Feststellungen zur Höhe des in dem im Urteilsspruch angeführten Zeitraum von Dezember 1996 bis Oktober 2004 allmählich schwindenden Vermögens der N*****.

Zum Schuldspruch 2:

Der Beschwerdeführer behauptet im Rahmen der Rechtsrüge (Z 9 lit a), das dem Angeklagten von Fritz Z***** ausschließlich zur Klageführung gegen Werner D***** gewährte Darlehen von rund 10.000 Euro, dem eine entsprechende Rückzahlungsverpflichtung gegenüberstand, wäre kein „geeignetes Tatobjekt“.

Damit nimmt er aber zum Einen nicht - wie bei Geltendmachung materieller Nichtigkeit stets geboten - an den im Urteil getroffenen Feststellungen Maß, aus denen eine derartige Zweckbindung gerade nicht hervorgeht (vgl US 7 iVm US 11); zum Anderen vermag er nicht juristisch fundiert darzustellen, inwiefern eine solche einseitige Erklärung des Neugläubigers (= Darlehensgebers) gegenüber den Altgläubigern ohne deren Einverständnis wirksam sein sollte (vgl 11 Os 26/11z).

Soweit diese Rüge die Urteilskonstatierungen zum Vorsatz des Angeklagten unter Verweis auf dessen  - einen solchen bestreitende - Einlassung in der Hauptverhandlung als „nicht ausreichend“ bezeichnet, verfehlt sie einmal mehr den gesetzlichen Bezugspunkt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach - wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Allerdings ist der Schuldspruch 2 mit ungerügt gebliebener, sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkender Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behaftet:

Dem Urteil sind nämlich keine zur Erfüllung des Tatbestands der betrügerischen Krida nach § 156 StGB erforderlichen Feststellungen dahin zu entnehmen, dass das konstatierte Verschweigen des genannten Darlehensbetrags im Zuge der Beantragung von Verfahrenshilfe im Verfahren AZ 9 Cg 14/07d des Landesgerichts Feldkirch entgegen einer - dem Gläubigerschutz dienenden - Verpflichtung zur Offenlegung erfolgte (SSt 47/47, 50/2; RIS-Justiz RS0094828; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 156 Rz 14). Selbst das eine gesetzliche Informationspflicht nicht als unabdingbar ansehende Erkenntnis AZ 13 Os 79/00 verlangt für das Verheimlichen (als eine Konkretisierung der Generalklausel der scheinbaren Vermögensverringerung) eines Vermögensbestandteils, dass dieser den Gläubigern entzogen bzw dessen Existenz verschleiert wird, ein bloß passives Verschweigen also nicht zur Tatbestandsverwirklichung genügt.

Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 605) erzwingt die Aufhebung dieses Schuldspruchs (§ 285e StPO).

Deshalb muss überdies die Kassation des Schuldspruchs 1 vorgenommen werden (§ 289 StPO):

Nach § 57 Abs 2 StGB erlischt - außer dem Fall des § 57 Abs 1 StGB - die Strafbarkeit einer Tat durch Verjährung.

Die Verjährungsfrist beginnt, sobald die mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen ist oder das mit Strafe bedrohte Verhalten aufhört. Tritt ein zum Tatbild gehörender Erfolg erst ein, nachdem die mit Strafe bedrohte Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das mit Strafe bedrohte Verhalten aufgehört hat, so endet nach § 58 Abs 1 StGB die Verjährungsfrist nicht, bevor sie entweder auch vom Eintritt des Erfolgs ab verstrichen ist oder seit dem im § 57 Abs 2 StGB bezeichneten Zeitpunkt ihr Eineinhalbfaches, mindestens aber drei Jahre abgelaufen sind. Begeht der Täter während der Verjährungsfrist neuerlich eine mit Strafe bedrohte Handlung, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruht, so tritt nach § 58 Abs 2 StGB die Verjährung nicht ein, bevor auch für diese Tat die Verjährungsfrist abgelaufen ist.

Die Verjährungsfrist richtet sich nach der Strafdrohung; bei einer solchen - wie hier - von mehr als fünfjähriger, aber höchstens zehnjähriger Freiheitsstrafe beträgt sie zehn Jahre (§ 57 Abs 3 zweiter Fall StGB).

§ 58 Abs 3 StGB normiert, welche Zeiten in die Verjährungsfrist nicht einzurechnen sind. Nach Z 2 leg cit nach der (erst) seit 1. Juni 2009 geltenden Fassung des BGBl I 2009/40 ist dies die Zeit zwischen der ersten der dort explizit angeführten behördlichen Verfolgungshandlungen und der rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens.

Ob eine Tat verjährt ist, richtet sich grundsätzlich nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht, nach früherem Recht aber dann, wenn Verjährung bereits unter dessen Geltung eingetreten, der Täter also bereits nach früherem Recht straflos geworden ist (vgl E. Fuchs in WK² § 57 Rz 23; in Bezug auf § 58 Abs 3 Z 2 und 3 StGB in der geltenden Fassung ausdrücklich Art XIV Abs 2 2. GeSchG, BGBl I 2009/40).

Ausgehend vom Abschluss der mit Strafe bedrohten Tätigkeit des Beiseiteschaffens bzw Verheimlichens eines Vermögensbestandteils im Gegenwert von rund 800.000 Euro durch Einbringung in die in Liechtenstein gegründete N***** am 9. Februar 1994 (US 4) und vom Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs durch die Festsetzung einer Quote von 0,42 % mit Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 15. Dezember 1998, AZ 19 S 1/97m (US 5), womit der zuvor (scheinbar) verringerte Befriedigungsfonds der Gläubiger Gegenstand einer seine Verwertung betreffenden Disposition des Gerichts war (vgl 12 Os 31/07m), wäre die Tat - bei der nach dem Wegfall des Schuldspruchs 2) erforderlichen isolierten Betrachtung derselben - am 15. Dezember 2008 verjährt, wenn nicht entsprechend § 58 Abs 3 Z 2 StGB idF vor BGBl I 2007/93 bis zum 31. Dezember 2007 ein Strafverfahren bei Gericht anhängig gemacht oder entsprechend § 58 Abs 3 Z 2 StGB idF BGBl I 2007/93 ab dem 1. Jänner 2008 der Beschuldigte vernommen, Fahndungsmaßnahmen gegen ihn ergriffen oder wegen dieser Tat Zwang gegen ihn ausgeübt wurde, worunter etwa auch die Durchsuchung einer Wohnung fiele (vgl dazu ON 5, 6 und 12; E. Fuchs in WK² § 58 Rz 21; 11 Os 170/08x, 171/08y, SSt 2008/97).

Da das Urteil keine Feststellungen enthält, wonach es in Ansehung dieser Tat nach einer der genannten Bestimmungen innerhalb deren Geltungszeitraums durch die Ergreifung der entsprechenden Verfolgungsmaßnahmen zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist kam, ist diesbezüglich eine abschließende Beurteilung noch nicht möglich (vgl 13 Os 102/07k, SSt 2007/100).

Es war daher - wie die Generalprokuratur ebenso zutreffend ausführte - aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall, 289 StPO) das angefochtene Urteil mit Ausnahme des unangefochten gebliebenen Absehens von der Abschöpfung der Bereicherung zur Gänze aufzuheben und dem Erstgericht in diesem Umfang die neue Verhandlung und Entscheidung aufzutragen.

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.