TE OGH 2011/7/14 11Os84/11d

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juli 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Einwagner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Elbasan L***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Fitim D***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 17. März 2011, GZ 613 Hv 16/10g-110, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

              Dem Angeklagten Fitim D***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuld- und Freisprüche des Elbasan L***** und ebensolche Freisprüche des Fitim D***** von gleichartigen Vorwürfen enthält, wurde Fitim D***** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 (zu ergänzen: und 2) StGB (A II) schuldig erkannt.

Danach hat er von 29. bis 31. Mai 2010 in G***** in einverständlichem Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Burim M***** (US 9) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Gewahrsamsträgern des Unternehmens Z***** fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert, nämlich 22.893,28 Euro an Bargeld, Warengutscheine im Wert von 500 Euro und ein Mobiltelefon, durch Einbruch weggenommen, indem er und Burim M***** nach Aufbrechen der Aufstiegssicherung einer Feuerleiter am Dach die Lichtkuppelabdeckung sowie das darunter liegende Gitter aufzwängten, das Schutzgitter des Fensters des Aufenthaltsraums aus der Verankerung rissen, und anschließend die Rückseite des sich im Büro befindlichen Tresors aufschnitten.

Die dagegen aus Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten D***** ist nicht berechtigt.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider haben die Tatrichter die Anträge auf Vernehmung der unbekannt aufhältigen und ergebnislos zur Festnahme ausgeschriebenen (ON 109 S 5; vgl auch ON 1 S 27) Zeugen Burim M***** und Medin M***** zu Recht abgewiesen, weil aussichtslose und undurchführbare Beweise nicht aufzunehmen sind (§ 55 Abs 2 erster Satz StPO; RIS-Justiz RS0099502; Kirchbacher, WK-StPO § 246 Rz 31). Das auf Vernehmung des Burdush S***** gerichtete Begehren wurde gar nicht abgelehnt (vgl ON 109 S 5), sondern dieses zunächst wegen unbekannten Aufenthalts des Zeugen durch Veranlassung von (erfolglos gebliebenen) polizeilichen Erhebungen zu effektuieren versucht (ON 96 S 37). Solcherart lag aber kein gegen einen Antrag gefasster Beschluss vor, weshalb es dem Beschwerdeführer an der erforderlichen Rechtsmittellegitimation ermangelt (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 302). Die weitere Kritik (der Sache nach Z 5a) an unterbliebenen „tiefschürfenderen Erhebungen“ macht nicht deutlich, wodurch der Beschwerdeführer an der Ausübung seines Rechts auf Beantragung bestimmter weiterer Ausforschungsmaßnahmen gehindert gewesen sei.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) musste das Schöffengericht nicht weiter begründen, aus welchen Gründen es die leugnende Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung als unglaubwürdig, die belastenden Angaben des Zeugen Wolfgang K***** hingegen als glaubwürdig erachtete (RIS-Justiz RS0098603). Vielmehr ist die Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit von Personen aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks als solche einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entzogen (RIS-Justiz RS0106588). Indem der Beschwerdeführer isoliert die Urteilsannahmen zur Bekanntschaft des Fitim D***** mit dem Bruder des Elbasan L***** sowie mit Burim M***** und Medim M***** (US 12) herausgreift und davon ausgehend die eigene Tatbegehung bestreitet, verfehlt er den in der Gesamtheit der Entscheidungsgründe liegenden gesetzlichen Bezugspunkt einer Mängelrüge (RIS-Justiz RS0119370). Mit dem Einwand fehlender Begründung der Konstatierungen zur subjektiven Tatseite ist der Beschwerdeführer auf US 13 letzter Absatz zu verweisen. Da das Erstgericht die Einlassungsvariante des Elbasan L*****, mit der dieser in der Hauptverhandlung - entgegen seiner Verantwortung vor der Polizei (ON 48 S 25 ff) sowie vor dem Haft- und Rechtsschutzrichter (ON 50 S 3) - den Angeklagten zu entlasten suchte, insgesamt als unglaubwürdig verworfen hat (US 12), war es unter dem Aspekt der geltend gemachten Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht verhalten, sich mit - in der Beschwerde im Übrigen gar nicht deutlich und bestimmt bezeichneten - Details dieser Aussage auseinanderzusetzen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394). Mit der These, dass Aussagen vor der Polizei regelmäßig „eine gewisse Unschärfe“ aufweisen, und dem neuerlichen Hinweis auf die geänderte Geschehensdarstellung des Elbasan L***** bekämpft der Rechtsmittelwerber bloß die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) bemängelt den Gebrauch der verba legalia für die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite, ohne darzulegen, aus welchem Grund diesen Feststellungen der erforderliche Sachverhaltsbezug fehlen sollte (RIS-Justiz RS0098664; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 8). Damit verlässt sie prozessordnungswidrig den Anfechtungsrahmen des in Anspruch genommenen materiellen Nichtigkeitsgrundes.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.