TE OGH 2011/7/14 16Ok3/11

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und Hofrat Dr. Vogel und Hofrätin Dr. E. Solé sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Bauer und Dr. Haas als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin M***** GmbH, *****, vertreten durch Hon.-Prof. Dr. Norbert Gugerbauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin W***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Norbert Wiesinger, Rechtsanwalt in Wien, und der Amtsparteien 1. Bundeswettbewerbsbehörde, Praterstraße 31, 1020 Wien, und 2. Bundeskartellanwalt, Schmerlingplatz 11, 1016 Wien, wegen Abstellung (§§ 5 und 26 KartG), über den Rekurs der Einschreiterin A***** GmbH, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 17. Jänner 2011, GZ 26 Kt 31/09-51, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Antragstellerin hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Medieninhaberin der Tageszeitung „Ö*****“, die teils in einer Verkaufsausgabe, teils in einer Gratisausgabe (unter anderem zur kostenlosen Entnahme in Verteilerboxen) vertrieben wird.

Die Antragsgegnerin betreibt unter anderem das U-Bahn-Netz in Wien und besitzt 85 U-Bahn-Stationen samt dazugehörigen Liegenschaften und Objekten.

Die Antragstellerin steht mit der Gratisausgabe ihres Blattes in einem Wettbewerbsverhältnis zu der von der Einschreiterin vertriebenen Gratistageszeitung „H*****“. Diese wird ebenfalls in Verteilerboxen zur freien Entnahme angeboten, dies aufgrund eines zwischen der Einschreiterin und der Antragsgegnerin im August 2004 geschlossenen Vertrags über die Gestattung der Aufstellung solcher Boxen in U-Bahn-Stationen.

Die Antragstellerin begehrt die Abstellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin. Mit dem Vertrag werde der Einschreiterin, in der Absicht deren Wettbewerbsposition zu fördern, das exklusive Recht eingeräumt, Zeitungsboxen zur Entnahme der von dieser herausgegebenen Gratiszeitung in den Räumlichkeiten und Zugangshallen der Wiener U-Bahn-Stationen aufzustellen.

Die Einschreiterin beantragt, sie gemäß § 8 Abs 2 AußStrG dem Verfahren als Partei beizuziehen, ihr sämtliche Schriftsätze zuzustellen und die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen. Die Antragsgegnerin müsse, um einem allfälligen kartellrechtlichen Abstellungsauftrag zu entsprechen, der Einschreiterin eine größere Zahl von vertraglich zugeteilten Standorten entziehen. Dies stelle einen Eingriff in die rechtlich geschützte Stellung der Einschreiterin dar, weshalb sie gemäß § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG ex lege Partei des Verfahrens sei. Im Übrigen sei ihre Einbeziehung in das Verfahren ein Gebot der Vernunft, weil die Bindungswirkung einer kartellrechtlichen Entscheidung auf die Verfahrensparteien beschränkt sei. Wenn das Kartellgericht eine wirkliche Erledigung der Rechtsstreitigkeit anstrebe, werde es um die Beiziehung der Einschreiterin als Partei nicht herumkommen.

Die Antragstellerin trat dem entgegen. Keineswegs könne an den einzelnen Standorten jeweils nur eine einzige Zeitungsentnahmebox aufgestellt werden, weshalb die Einschreiterin durch die Entscheidung des Kartellgerichts in ihren Rechten keineswegs berührt werden müsse. Im Übrigen handle es sich bei diesen Rechten um keine rechtlich geschützte Stellung im Sinne des Außerstreitgesetzes. Die missbräuchliche Förderung der Wettbewerbsposition eines Dritten durch einen Marktbeherrscher sei vielmehr kartellrechtlich verpönt. Weiters sei die Einschreiterin schon deshalb nicht als materielle Partei anzusehen, weil das Kartellrecht dem öffentlichen Interesse am funktionierenden Wettbewerb diene und der materiellrechtliche Parteibegriff eng auszulegen sei.

Auch der Bundeskartellanwalt sprach sich gegen die Beiziehung der Einschreiterin aus. Der private Wettbewerber sei im kartellgerichtlichen Verfahren nur mittelbar über den funktionierenden Wettbewerb geschützt. Das Verfahren auf Untersagung eines Marktmissbrauchs diene nicht unmittelbar dem Schutz einzelner direkt betroffener Unternehmen, weshalb diesen keine materielle Parteistellung zukomme. Die Einbeziehung der Einschreiterin sei auch kein Gebot der Vernunft, vielmehr sei ihre Einbeziehung aufgrund der möglichen, im vorliegenden Verfahrensstadium nicht einmal in Ansätzen überschaubaren negativen Aus- und Folgewirkungen kontraproduktiv.

Die Bundeswettbewerbsbehörde sprach sich ebenfalls gegen den Antrag aus. Dem Kartellgesetz liege ein sehr enger formaler Parteibegriff zu Grunde. Die Regeln des Kartellgesetzes gingen den allgemeinen Regeln des Außerstreitgesetzes als lex specialis vor. Die Einschreiterin sei, soweit ersichtlich, nicht im Sinne des Kartellgesetzes beschwert und könne daher auch keinen Antrag gegen die Antragsgegnerin stellen. Einer solchen Partei sei aber Akteneinsicht nur mit Zustimmung aller Parteien zu gewähren. Mit dieser Regelung sei nicht vereinbar, jemanden durch Anerkennung einer im Kartellgesetz nicht vorgesehenen Parteistellung gegen den Willen des Antragstellers Zugang zu den Akten zu verschaffen.

Dagegen stimmte die Antragsgegnerin dem Antrag ausdrücklich zu. Die Nutzung der U-Bahn-Stationen zum Zweck der Errichtung von Zeitungsentnahmeboxen sei aus verschiedenen Gründen stark beschränkt, weshalb die Ermöglichung des Zugangs der Antragstellerin zu einer Einschränkung jenes der Einschreiterin führen werde. Die Einschreiterin sei deshalb unmittelbar in ihren Rechten betroffen und daher materielle Verfahrenspartei.

Das Kartellgericht wies den Antrag ab. Das Kartellgesetz treffe keine Regelung über den Parteibegriff. Es sei daher auf das Außerstreitgesetz zurückzugreifen, das neben dem formellen auch den materiellen Parteibegriff in Bezug auf jene Personen kenne, deren rechtlich geschützte Stellung durch die begehrte oder vom Gericht in Aussicht genommene Entscheidung oder sonstige gerichtliche Tätigkeit unmittelbar beeinflusst würde. Dies sei ex ante, unabhängig davon, ob eine spätere Entscheidung tatsächlich in die Rechte dieser Person eingreife, zu prüfen. Bloße Reflex- oder Tatbestandswirkungen reichten nicht aus. Ein Obsiegen der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren setze zwingend voraus, dass die Antragsgegnerin durch den Abschluss der Vereinbarung mit der Einschreiterin ihre Marktmacht missbraucht habe. Das Kartellverfahren diene aber nicht dem Schutz solcher Vereinbarungen, sondern jenem des freien Wettbewerbs. Weiters sei eine unmittelbare Auswirkung einer stattgebenden Entscheidung auf die Rechtsstellung der Einschreiterin nicht ersichtlich, auch wenn man zu Grunde lege, dass eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin das Aufstellen von Zeitungsentnahmeboxen in den U-Bahn-Stationen zu ermöglichen, wegen der begrenzten Zahl der möglichen Flächen zu Lasten der Einschreiterin gehe. Auch in diesem Fall sei nur von einer mittelbaren oder Reflexwirkung auszugehen. Ein bloß wirtschaftliches Interesse reiche nach dem Kartellgesetz zwar für die Aktivlegitimation aus, nicht aber für die Passivlegitimation, hinsichtlich der eine § 36 Abs 4 Z 4 KartG vergleichbare Erweiterung der Parteilegitimation nicht bestehe.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Einschreiterin mit dem Ziel, ihr Parteistellung zu gewähren.

Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben, der Bundeskartellanwalt beantragt, den Rekurs mangels Beschwer zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Die Einschreiterin ist im Rahmen der Prüfung der Frage, ob sie als Partei dem Verfahren beizuziehen ist oder nicht, rekurslegitimiert. Ihr Rekurs ist daher zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Die Einschreiterin behauptet, die Antragstellerin werfe der Antragsgegnerin nicht nur einen Marktmachtmissbrauch vor, sondern beschuldige sie auch, durch den Abschluss der Exklusivvereinbarung mit der Einschreiterin ein Kartell gebildet zu haben.

Dieser Vorwurf wurde allerdings in der Modifikation des Antrags, ON 34, fallen gelassen und das Begehren nur noch auf § 5 KartG bzw Art 102 AEUV gegründet, weshalb auf das entsprechende Vorbringen des Rekurses nicht weiter einzugehen ist.

2. Die Rekurswerberin macht weiters geltend, sie sei notwendige Partei des Verfahrens, weil die Gesichtspunkte des § 14 ZPO hier zuträfen. Es sei ex ante nicht auszuschließen, dass den Anträgen der Antragstellerin nur entsprochen werden könne, wenn in die vertraglichen Beziehungen zwischen der Antragsgegnerin und der Einschreiterin eingegriffen werde. Ein solcher Eingriff betreffe notwendigerweise auch die Einschreiterin. Es würde zu unlösbaren Verwicklungen führen, wenn das Kartellgericht die Antragsgegnerin dazu verpflichtete, ihre Leistungen gegenüber der Einschreiterin einzuschränken und eine solche Entscheidung aber gegenüber der Einschreiterin keine Bindungswirkung entfaltete. Zwar diene das Verfahren vor dem Kartellgericht dem öffentlichen Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb, aber auch die Privatautonomie sei zentrales Element des freien Wettbewerbs. Jemand, der, wie die Einschreiterin im vorliegenden Fall, seine Privatautonomie verteidige, diene dem Schutz der Institution Wettbewerb nicht weniger als jemand, der, wie die Antragstellerin, einen wettbewerbsrechtlich motivierten Eingriff in die freie Gestaltung kaufmännischer Beziehungen fordere. Letztlich meint die Rekurswerberin, dass ihre Beiziehung der Effektivität der Rechtsverfolgung diene, weil die Bindungswirkung einer kartellgerichtlichen Entscheidung auf die Verfahrensparteien beschränkt sei und die Entscheidung daher für die Einschreiterin nur dann bindend sei, wenn sie in das Verfahren einbezogen werde. Eine die Einschreiterin nicht bindende Entscheidung hätte aber die Konsequenz, dass die Antragsgegnerin allfällige Maßnahmen, die sie aufgrund der kartellgerichtlichen Entscheidung setzen müsse, faktisch nicht durchsetzen könne. Dass sich die Antragsgegnerin aus Eigeninteresse entsprechend zur Wehr setzen werde, könne nicht das rechtliche Gehör der Einschreiterin beeinträchtigen. Auch betreffe das Verfahren im Wesentlichen Medienmärkte, die Antragsgegnerin sei aber kein Medienunternehmen, weshalb es ihr an der entsprechenden Branchenkenntnis fehle.

3. Wie bereits das Erstgericht ausgeführt hat, regelt das Kartellgesetz selbständig nur die Antragsbefugnisse, nicht aber die sonstige Parteistellung, insbesondere nicht die Passivlegitimation. Es ist daher insoweit auf das subsidiär anzuwendende Außerstreitgesetz zurückzugreifen. Dessen § 2 Abs 1 Z 3 normiert, dass auch jene Personen Parteien sind, deren rechtlich geschützte Stellung durch die begehrte oder vom Gericht in Aussicht genommene Entscheidung oder sonstige gerichtliche Tätigkeit unmittelbar beeinflusst würde.

Diese materielle Parteistellung wegen Beeinflussung der rechtlich geschützten Stellung kann der Einschreiterin jedenfalls nicht zukommen:

Selbst wenn dem Abstellungsantrag nur in der einzigen Form stattgegeben werden könnte, dass der Antragsgegnerin aufgetragen würde, an die Einschreiterin vermietete Stellflächen für Zeitungsboxen der Antragstellerin zuzuordnen oder wenn einem allgemein gehaltenen Abstellungsauftrag des Kartellgerichts nur in dieser Form nachgekommen werden könnte, wäre zwar die rechtliche Position der Einschreiterin aufgrund des mit der Antragsgegnerin geschlossenen Vertrags beeinträchtigt, nicht aber eine rechtlich geschützte Stellung. Das Kartellverfahren hat nicht den Zweck, dem Marktmissbrauchsverbot widersprechende Verträge und die sich daraus ergebende Rechtsstellung der Vertragspartner zu schützen. Vielmehr kann ein solcher Verstoß Nichtigkeit eines Vertrags bzw Vertragsbestandteils begründen, mit dem das missbräuchliche Verhalten verwirklicht wird (16 Ok 14/04; 4 Ob 187/02g; Reidlinger/Hartung, Das österreichische Kartellrecht, 152; Vartian in Petsche/Urlesberger/Vartian, Kartellgesetz, § 5 Rz 106 ua).

4. Die Einschreiterin und die Antragsgegnerin sind auch keine einheitliche Streitpartei iSd § 14 ZPO:

Eine solche ist dann anzunehmen, wenn sich die Wirkungen der Entscheidung kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses oder kraft gesetzlicher Vorschrift auf alle erstrecken.

4.1. Dass sich hier die Wirkungen der Entscheidung kraft gesetzlicher Vorschrift auf die Einschreiterin erstreckten, behauptet auch die Einschreiterin nicht.

4.2. Zur Wirkungserstreckung kraft Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses:

Das Prozessrecht übt keinen generellen Zwang zur Geltendmachung von Ansprüchen von oder gegen alle Berechtigten aus. Es bleibt daher nur die materiellrechtliche Beurteilung des Streitgegenstands als Kriterium für das Vorliegen einer einheitlichen Streitpartei (Schubert in Fasching/Konecny² II/1 § 14 Rz 1). Von solcher einheitlicher (notwendiger) Streitgenossenschaft spricht man, wenn es das materielle Recht gebietet, den Anspruch für oder gegen alle übrigen Partner zu erheben. Eine solche Streitpartei bilden zB Miteigentümer bei der Klage auf Feststellung des Miteigentums, bei Streitigkeiten über Servituten oder die Eigentumsfreiheitsklage (nicht aber bei schlichten Unterlassungsklagen), oder Gesellschafter, zB bei Feststellung der Beteiligungsverhältnisse an einer Gesellschaft (Schubert in Fasching/Konecny² II/1 § 14 ZPO Rz 6 und 14).

Eine Wirkungserstreckung in diesem Sinn wird angenommen, wenn die Wirkungen der zu fällenden Entscheidung sich kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses auf sämtliche Streitgenossen erstrecken. Die Voraussetzungen sind aber streng und jeweils gesondert zu prüfen (Schubert in Fasching/Konecny² II/1 § 14 Rz 4).

4.3. Hier meinen die Einschreiterin und die Antragsgegnerin, dass einem Abstellungsauftrag nur durch „Umverteilung“ der vorhandenen Stellflächen nachgekommen werden könne.

Dass dies tatsächlich der Fall wäre und die von der Antragsgegnerin ins Spiel gebrachten baupolizeilichen, feuerbehördlichen und ähnlichen Bestimmungen sie tatsächlich daran hinderten, weitere Stellflächen für Entnahmeboxen einzurichten, um einem allfälligen Abstellungsauftrag nachkommen zu können, ergibt sich aber keineswegs zwangsläufig aus dem Anspruch bzw den dafür notwendigen Voraussetzungen und führt daher nicht dazu, dass der Anspruch aus materiellrechtlichen Gründen notwendigerweise gegen beide Unternehmen geltend gemacht werden müsste.

Ebenso wenig folgt daraus, dass die Antragsgegnerin im Fall eines Abstellungsauftrags jedenfalls in die Rechte der Einschreiterin eingreifen müsste, um ihren kartellrechtlichen Pflichten nachzukommen, dass also keinerlei andere rechtskonforme Möglichkeiten der Antragsgegnerin bestünden, wie zB den Vertrag - zumindest teilweise - zu kündigen.

4.4. Auch die Gefahr unlösbarer Verwicklungen durch divergierende Entscheidungen ist nicht ersichtlich, wird doch nicht einmal behauptet, dass gegen die Einschreiterin ebenfalls die Voraussetzungen für einen Abstellungsanspruch bestünden.

Bei der notwendigen strengen Prüfung ist daher das Vorliegen einer einheitlichen Streitpartei zu verneinen.

4.5. Dahingestellt bleiben kann, ob die Beiziehung der Einschreiterin der Effektivität der Rechtsverfolgung dienlich wäre, weil dieser Umstand keine rechtliche Grundlage für die Beiziehung als Partei in einem Kartellverfahren ist.

4.6. Die mangelnde Bindungswirkung der Entscheidung gegenüber der nicht beigezogenen Einschreiterin reicht ebenfalls nicht aus, ihre Parteistellung zu begründen. Weder § 46 Abs 2 AußStrG noch § 43 Abs 2 AußStrG schaffen zusätzliche Gründe, eine Person als Partei beizuziehen. Sie setzen die Parteistellung vielmehr voraus.

5. Ein Kostenzuspruch an die Antragstellerin im Rahmen des Kartellverfahrens käme nur bei mutwilliger Rechtsverfolgung in Frage (§ 41 KartG). Eine solche liegt hier nicht vor.