TE OGH 2011/7/15 8Ob68/11z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A***** G*****, vertreten durch Dr. Franz Unterasinger, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei Mag. A***** V*****, vertreten durch Dr. Michael Kropiunig, Rechtsanwalt in Leoben, wegen 8.016 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 1. Dezember 2010, GZ 6 R 356/10g-14, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Graz-Ost vom 31. August 2010, GZ 207 C 1817/09y-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger wurde als Immobilienmakler vom früheren Eigentümer einer Liegenschaft samt Haus mit der Vermittlung beauftragt. Am 2. 4. 2005 nahm der Kläger eine erste Besichtigung der Liegenschaft mit dem Beklagten vor. Der Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass im Fall des Kaufs der Liegenschaft eine vom Kaufpreis berechnete Provision fällig werde. Am 11. 7. 2005 wurde über Vermittlung des Klägers zunächst ein Mietvertrag zwischen dem damaligen Liegenschaftseigentümer und dem Beklagten abgeschlossen. Am 28. 7. 2006 kam es zum Abschluss eines Kaufvertrags mit dem Beklagten und dessen Ehegattin als Käufer. Am 5. 9. 2006 wurde im Grundbuch die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung eingetragen. Über den Kauf der Liegenschaft wurde der Kläger vom Beklagten nicht informiert. Am 11. 12. 2006 stellte der Kläger dem Beklagten eine Provision in Höhe von 3 % des Kaufpreises abzüglich der geleisteten Provision anlässlich des Abschlusses des Mietvertrags in Rechnung.

Mit Klage vom 30. 11. 2009 begehrte der Kläger die (restliche) Maklerprovision. Vom Abschluss des Kaufvertrags habe er erst Anfang Dezember 2006 erfahren. Da auch der Kauf der Liegenschaft auf seine Verdienstlichkeit zurückzuführen sei, stehe ihm eine Provision in Höhe von 3 % des Kaufpreises zu. Nach Rechnungslegung habe der Beklagte erfolglos versucht, eine Herabsetzung der Provision zu erreichen.

Der Beklagte wendete Verjährung des geltend gemachten Klagsanspruchs ein, weil sich der Kläger die verspätete Rechnungslegung selbst zurechnen lassen müsse. Da die Ranganmerkung für die beabsichtigte Veräußerung am 5. 9. 2006 im Grundbuch vollzogen worden sei, wäre es für den Kläger leicht möglich gewesen, sich über den Stand der Verkaufsbemühungen zu erkundigen. Außerdem treffe ihn keine Solidarhaftung für den allfälligen Provisionsanteil seiner Ehegattin. Auch die Verdienstlichkeit des Klägers werde in Abrede gestellt. Dieser habe schon anlässlich der Besichtigung versichert, dass im Fall eines Kaufs der Liegenschaft eine Provision in Höhe von nur 1,5 % des Kaufpreises verrechnet werde.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Da der Kläger vom Kauf der Liegenschaft durch den Beklagten erst im Dezember 2006 Kenntnis erlangt habe, sei der Einwand der Verjährung nicht berechtigt. Die Voraussetzungen für die Hemmung der Verjährung iSd § 11 MaklerG seien gegeben. Mangels teilbarer Leistung bzw gegenteiliger Vereinbarung hafte der Beklagte für die gesamte Provision solidarisch.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten - ohne Behandlung der Mängel- und Beweisrüge - Folge und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Der Lauf der Verjährungsfrist beginne mit dem Zeitpunkt, zu dem der Anspruchsberechtigte vom Abschluss des Rechtsgeschäfts hätte Kenntnis erlangen können. Um seinen Provisionsanspruch zu wahren, hätte der Kläger daher in gewissen zeitlichen Abständen im Grundbuch Nachschau halten müssen, ob ein entsprechender Vorgang feststellbar sei. Aufgrund der eingetragenen Ranganmerkung hätte er vom Kauf der Liegenschaft wesentlich früher als zum Zeitpunkt der Rechnungslegung am 11. 12. 2006 Kenntnis erlangen können. Der geltend gemachte Anspruch sei demnach verjährt. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts könne auch von einer Solidarhaftung des Beklagten nicht ausgegangen werden. Aufgrund des Antrags des Klägers auf Abänderung des Ausspruchs über die Zulässigkeit der Revision gemäß § 508 ZPO sprach das Berufungsgericht nachträglich aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ob eine Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung im Grundbuch für den Beginn der Verjährungsfrist nach § 11 MaklerG genüge, keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, dem Klagebegehren zur Gänze stattzugeben.

Mit seiner Revisionsbeantwortung beantragt der Beklagte, die Revision zurückzuweisen, in eventu, dieser den Erfolg zu versagen.

Die Revision ist zulässig, weil zu den Voraussetzungen für die Hemmung der Verjährung nach § 11 MaklerG eine Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof geboten erscheint und sich die Beurteilung des Berufungsgerichts als korrekturbedürftig erweist.

1. Der allgemeine Teil des Maklergesetzes enthält in den §§ 6 bis 11 detaillierte Regelungen zur Provisionspflicht des Auftraggebers, das Entstehen des Provisionsanspruchs, dessen Höhe und Fälligkeit sowie die Verjährung von Ansprüchen aus dem Maklervertrag (8 Ob 33/02i). Für einen Provisionsanspruch gilt gemäß § 11 MaklerG eine dreijährige Verjährungsfrist (vgl dazu Noss, Maklerrecht3 Rz 85). Die Verjährungsfrist beginnt grundsätzlich mit der Fälligkeit des Anspruchs zu laufen, also mit dessen Entstehen (§ 10 MaklerG), und daher mit Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts (§ 7 MaklerG).

2.1 § 11 Satz 2 MaklerG sieht eine Verjährungshemmung für Ansprüche aus dem Maklervertrag vor, solange der Makler vom Zustandekommen des vermittelten Geschäfts keine Kenntnis erlangen konnte. Dabei handelt es sich um eine Fortlaufshemmung, sodass nach Wegfall des Hemmungsgrundes der bei dessen Eintritt noch nicht abgelaufene Teil der Frist ablaufen muss (Mader/Janisch in Schwimann3 Vor §§ 1494 bis 1496 ABGB Rz 8).

2.2 Aufgrund der Verwendung des Wortes „konnte“ stellt sich die Frage, ob den Makler Sorgfaltspflichten in Form von Erkundigungs- oder Nachforschungspflichten treffen. Dies ist letztlich zu verneinen.

Die Erläuterungen (RV 2 BlgNR 20. GP) gehen davon aus, dass aufgrund der gegenseitigen Interessenwahrungspflicht, speziell der Benachrichtigungspflicht gemäß § 3 Abs 3 MaklerG, der Auftraggeber den Makler vom Abschluss eines erfolgreich vermittelten Geschäfts zu informieren hat.

Auch in der Literatur wird die Benachrichtigungsobliegenheit des Auftraggebers über den Vertragsabschluss in den Vordergrund der Betrachtung gestellt. Fromherz (MaklerG § 11 Rz 9) vertritt die Ansicht, dass wegen der Benachrichtigungsobliegenheit des Auftraggebers eine eigene Nachforschungspflicht des Maklers jedenfalls nicht anzunehmen sei. Es könne daher nicht eine Pflichtverletzung des Maklers, damit aber auch nicht ein Sorgfaltsverstoß oder Verschulden des Maklers, den Beginn der Verjährung auslösen. Damit sei nicht maßgeblich, ob der Makler die Kenntnis vom Hauptvertragsabschluss bei entsprechendem Bemühen hätte erlangen können, sondern komme es nur objektiv darauf an, ob er tatsächlich anderweitig als durch Information des Auftraggebers Kenntnis erlangt habe. Führten allfällige - gegenüber dem Auftraggeber jedoch nicht notwendige - Bemühungen zur Kenntniserlangung, beginne die Verjährung zu laufen. Nur eine Auslegung in diesem Sinn sei mit der Pflichtenstruktur des Maklervertrags vereinbar. Noss (aaO Rz 85) weist darauf hin, dass durch die Hemmungsbestimmung in § 11 MaklerG der Makler vor Verlust seines Provisionsanspruchs geschützt werde, wenn ihm der Auftraggeber das Zustandekommen des vermittelten Rechtsgeschäfts verschweige. Der Geschäftsherr sei aufgrund des Benachrichtigungsgebots des § 3 Abs 3 MaklerG verpflichtet, den Makler über den Abschluss eines erfolgreich vermittelten Geschäfts zu informieren. Der Gesetzgeber habe damit in § 11 MaklerG die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelte Rechtsmeinung ausdrücklich festgeschrieben, wonach die Verjährung auf keinen Fall vor dem Zeitpunkt, in dem der Makler vom Vertragsabschluss Kenntnis erlangt habe, zu laufen beginnen könne. Andernfalls würde der Geschäftsherr für ein erfolgreiches Verheimlichen von Geschäftsabschlüssen geradezu belohnt werden.

Auch der Oberste Gerichtshof hat zur Frage der Voraussetzungen für den Eintritt der Fortlaufshemmung nach dem (damals neuen) Maklergesetz bereits Stellung genommen. In der Entscheidung 2 Ob 2252/96g hat er zunächst zur alten Rechtslage ausgesprochen, dass für die Verjährung jedenfalls vorausgesetzt sei, dass der Makler überhaupt vom Abschluss des Kaufvertrags und somit vom Entstehen seines Provisionsanspruchs Kenntnis erlangt habe, weil er früher seinen Anspruch nicht geltend machen könne. Die Verjährung könne daher auf keinen Fall vor dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, in dem der Makler vom Vertragsabschluss Kenntnis erlangt habe, weil sonst der Geschäftsherr für ein erfolgloses Verheimlichen von Geschäftsabschlüssen geradezu belohnt würde. In der Folge hat das Höchstgericht darauf hingewiesen, dass diese Rechtsansicht der (nunmehr geltenden) Bestimmung des § 11 MaklerG entspreche. Dadurch werde der Makler vor Verlust seines Provisionsanspruchs geschützt, wenn ihm der Auftraggeber das Zustandekommen des vermittelten Rechtsgeschäfts verschweige. Aufgrund ähnlicher Wertungen hat der Oberste Gerichtshof bei Ausschlussfristen zur Geltendmachung von Provisionsansprüchen ebenfalls auf die Kenntnis des Berechtigten abgestellt (Mader/Janisch aaO § 1478 ABGB Rz 6 mwN).

2.3 Ausgehend von der Benachrichtigungsobliegenheit des Auftraggebers ist nach der Teleologie des § 11 Satz 2 MaklerG somit sicherzustellen, dass der Geschäftsherr für ein erfolgreiches Verheimlichen von Geschäftsabschlüssen nicht belohnt und der Provisionsanspruch des Maklers geschützt wird, wenn ihm der Auftraggeber das Zustandekommen des vermittelten Rechtsgeschäfts verschweigt. Der dargestellten Rechtsprechung, wonach die Verjährung nicht vor dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Makler vom Vertragsabschluss Kenntnis erlangt hat, ist daher beizutreten. Freilich beginnt die Verjährung auch dann zu laufen, wenn der Makler auf andere Weise als durch Benachrichtigung vom Vertragsabschluss (tatsächlich) Kenntnis erlangen konnte. Erkundigungs- oder Nachforschungspflichten des Maklers sind allerdings nicht anzunehmen. Die Wendung „Kenntnis erlangen konnte“, ist daher dahin zu verstehen, dass diese Anforderung dann erfüllt ist, wenn es dem Makler tatsächlich gelungen ist, Kenntnis zu erlangen. Er muss aber nicht überprüfen, ob der Geschäftsherr seiner Informationspflicht nachgekommen ist.

3.1 Das Zustandekommen eines Maklervertrags mit dem Kläger hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt. Er bestreitet aber die (kausale) Verdienstlichkeit der Vermittlungstätigkeit des Klägers.

Eine verdienstliche Tätigkeit liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn potentielle Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reicht dabei die bloße Namhaftmachung des potentiellen Geschäftspartners aus. Zwischen der verdienstlichen Tätigkeit und dem Zustandekommen des Geschäfts muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Dabei ist entscheidend, ob die an sich verdienstliche und zumindest mitkausale Tätigkeit des Immobilienmaklers für das letztlich zustandegekommene Geschäft bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall als adäquat angesehen werden muss (vgl 2 Ob 91/10m; auch RIS-Justiz RS0062723).

Die (kausale) Verdienstlichkeit der Vermittlungstätigkeit des Klägers ist ohne Weiteres zu bejahen. Es besteht nämlich kein Zweifel daran, dass der Kläger dem Beklagten das zu vermittelnde Objekt gezeigt und ihm mit dem damaligen Liegenschaftseigentümer zusammengebracht hat. Darüber hinaus war nach der vom Beklagten unbestrittenen Tatsachengrundlage bei der Vermittlungstätigkeit des Klägers auch schon ein möglicher Kauf der Liegenschaft Gesprächsthema. Ebenso wurde der Beklagte für den Fall des Kaufs auf eine vom Kaufpreis zu berechnende Provision hingewiesen.

3.2 Der Einwand des Beklagten, dass er für den Provisionsanteil seiner Ehegattin nicht hafte, ist ebenfalls nicht berechtigt.

Nach § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt. Gemäß Abs 3 leg cit besteht dieser Anspruch auch dann, wenn aufgrund der Tätigkeit des Maklers zwar nicht das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft, wohl aber ein diesem nach seinem Zweck von seiner Bedeutung wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustande kommt. Nach Lehre und Rechtsprechung liegt wirtschaftliche Gleichwertigkeit im Sinn dieser Bestimmung unter anderem dann vor, wenn der Geschäftsabschluss mit einer letztlich vom Auftraggeber verschiedenen dritten Person erfolgt, in deren Interesse jedoch der Auftrag erteilt wurde, wenn nur ein Vertrag, wie er dem dem Vermittler erteilten Auftrag entspricht, zustande gekommen ist und der Geschäftsabschluss durch den Dritten vom Vermittlungsauftrag ausdrücklich oder schlüssig umfasst ist (2 Ob 75/00v; vgl auch RIS-Justiz RS0062777).

Daran, dass im vorliegenden Fall ein zweckgleichwertiges Geschäft abgeschlossen wurde, ist nicht zu zweifeln. Das Hinzutreten der Ehegattin als Käuferin ist ebenso wenig wie etwa ein Personenwechsel im Familienverband für den Provisionsanspruch schädlich. Der Erwerb der Liegenschaft durch beide Ehegatten kann das Entstehen des vollen Provisionsanspruchs des Klägers gegenüber dem Beklagten daher nicht hindern.

4. Zusammenfassend ergibt sich: Nach § 11 Satz 2 MaklerG ist die Verjährung so lange in ihrem Fortlauf gehemmt, bis der Makler vom Abschluss des vermittelten Geschäfts tatsächlich Kenntnis erlangt hat. Erkundigungs- oder Nachforschungspflichten treffen den Makler nicht.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof somit nicht stand. Konkret kann vom Kläger zur Verhinderung der Verjährung nicht verlangt werden, durch Einsicht in das Grundbuch Anhaltspunkte für einen möglichen Geschäftsabschluss zu ermitteln und sodann noch weitere Erhebungen dazu anzustellen.

Da das Berufungsgericht die Mängel- und die Beweisrüge des Beklagten nicht erledigt hat, ist eine abschließende Beurteilung der Rechtssache noch nicht möglich.

In Stattgebung der Revision war das angefochtene Urteil daher aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung des Beklagten zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.