TE OGH 2011/7/18 6Ob168/10i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. C***** N*****, vertreten durch Mag. Jürgen Mayerhofer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Weixelbaum, Humer & Partner OG in Linz, wegen 25.000 EUR und Feststellung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Teil- und Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 10. Juni 2010, GZ 6 R 82/10m-74, womit das Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichts Linz vom 26. Februar 2010, GZ 2 Cg 97/06x-60, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ließ sich am 5. 9. 2002 in der beklagten Krankenanstalt am rechten Ohr operieren, weil sie infolge Otosklerose schwerhörig war. Der Operateur - Primar der Beklagten - hatte ihr in seiner Privatordination mitgeteilt, dass das Operationsrisiko minimal sei, es sich um eine Standardoperation handle, die in 99 % der Fälle gut ginge, und die Klägerin danach kein Hörgerät mehr brauche. Eine präoperative Computertomographie ist nicht obligat, obwohl mittels hochauflösender CT die starke Knochenneubildung bei der Klägerin zu erkennen gewesen wäre.

Nach Durchsicht des Aufklärungsbogens „Info HNO55: Operative Entfernung und Ersatz des Steigbügels (Stapedektomie, Otosklerose-Operation)“, der ihr am 4. 9. 2002 nach der Aufnahme in der beklagten Krankenanstalt ausgehändigt worden war, stellte sich die Risikolage für die Klägerin anders dar, als sie ihr der Operateur in seiner Privatordination geschildert hatte. In diesem wird der Eingriff beschrieben und steht unter der Überschrift „Welche Nebenwirkungen und Komplikationen können auftreten?“ unter anderem der Satz: „Äußerst selten verschlechtert sich nach der Operation das Hörvermögen, ggf. bis zur Ertaubung, wenn das Innenohr geschädigt wurde“. Sie deponierte in der Ambulanz, dass sie sich nicht mehr sicher sei, ob sie sich operieren lassen wolle. Sie wollte vor Unterfertigung der Einwilligungserklärung in die „operative Behandlung der Steigbügelverknöcherung (Stapedektomie) am rechten Ohr“ und der Erklärung, „mit unvorhersehbaren, sich erst während des Eingriffes als notwendig erweisenden Änderungen oder Erweiterungen des geplanten Verfahrens sowie mit erforderlichen Neben- und Folgeeingriffen“ einverstanden zu sein, zumindest noch die von ihr handschriftlich auf dem Aufklärungsbogen notierten Fragen mit dem Operateur besprechen. Dieser beantwortete die Fragen „zwischen Tür und Angel“ knapp und beschwichtigend.

Nach dem Öffnen des Mittelohrraums - dem ersten Schritt der Operation - war für den Operateur erkennbar, dass eine fortgeschrittene Otosklerose mit vollständiger Obliteration (Verschluss) sowohl des ovalen als auch des runden Fensters vorlag. Aufgrund dieser unerwarteten, äußerst selten vorkommenden Situation hätte für ihn klar sein müssen, dass das Risiko einer Ertaubung deutlich erhöht und der zu erwartende Hörgewinn mit sehr großer Wahrscheinlichkeit wesentlich geringer sein werde, als im Aufklärungsbogen angegeben war. Aus diesem Grund hätte die Operation aus medizinischer Sicht nicht fortgesetzt werden dürfen, sondern im Sinn einer rein diagnostischen Tympanotomie beendet werden müssen. Der Operateur führte aber nicht nur die Otoskleroseoperation durch, bei der in jedem Fall das Innenohr geöffnet wird, sondern nahm auch eine Cochleostomie vor, die er mit der Klägerin nicht besprochen hatte.

Gelangt eine Schwingungswelle über das ovale Fenster in des Innenohr, läuft sie über den oberen Schneckenkanal von der Basis bis zur Spitze der Schnecke, gelangt dann in den unteren Schneckenkanal bis zur Basis, wobei die Schwingungswelle im Bereich des runden Fensters elastisch endet. Wenn durch die Otoskleroseoperation die Obliteration des ovalen Fensters durch Herstellen einer Perforation im Bereich der Fußplatte und Einsetzen einer schwingungsfähigen Steigbügelprothese umgangen wird, kommt es trotzdem zu keinem ausreichenden Ablaufen der Schwingungswelle im Innenohr, weil durch die Obliteration des runden Fensters ein elastisches Auslenken nicht erfolgen kann. Der Operateur legte die Cochleostomie an, um das Ablaufen der Schwingungswelle zu ermöglichen. Die Cochleostomie stellte einen Versuch dar, aus einem vorher starren System ein elastisches zu schaffen. Sie war nicht dringlich. Sie hätte auch später vorgenommen werden können, ohne dass sich durch die neuerliche Operation zusätzliche Komplikationswahrscheinlichkeiten oder Schmerzen ergeben hätten. Die Kombination einer Otoskleroseoperation mit einer Cochleostomie ist ungewöhnlich und bringt ein deutlich höheres Ertaubungsrisiko mit sich, weil das Innenohr zweimal eröffnet wird. Das Ertaubungsrisiko infolge der Kombination von Otoskleroseoperation und Cochleostomie beträgt 4 % bis 8 %, während es bei einer Otoskleroseoperation 2 % bis 4 % beträgt. In Fällen, in denen der Fußplattenbereich nur mäßig obliteriert und die Obliteration noch nicht soweit wie bei der Klägerin (Obliteration auch des runden Fensters) fortgeschritten ist, beträgt das Ertaubungsrisiko bei einer Stapedektomie 2 %. Liegt - wie bei der Klägerin - eine Otosklerose mit massiver Obliteration des ovalen Fensterbereichs bis auf Facialisniveau vor, muss bei der Otoskleroseoperation erheblich erhöhte Bohrarbeit geleistet werden. Aufgrund dieser Bohrarbeit und dem damit verbundenen Trauma muss mit einem zumindest doppelt so hohen Ertaubungsrisiko (mindestens 2 % bis 4 %) gerechnet werden. Eine obliterierende Otosklerose kann zur Taubheit führen. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Otoskleroseoperation, die vermehrte Bohrarbeit oder die Cochleostomie zur Ertaubung des rechten Ohrs der Klägerin führte. Neben dieser Ertaubung verbleibt der Klägerin als Dauerfolge der technisch lege artis durchgeführten Operation ein Gleichgewichtsausfall. Beide Dauerfolgen sind auf eine im Rahmen der Operation entstandene Schädigung des Labyrinths (= Innenohr) zurückzuführen. Vorübergehend stellte sich bei der Klägerin postoperativ eine Facialisparese ein. Diese Schäden hätten auch bei einer unkomplizierten Otoskleroseoperation auftreten können, allerdings mit einer deutlich geringeren Wahrscheinlichkeit. Aufgrund dauernder Dienstunfähigkeit wurde die Klägerin nach der Operation vorzeitig pensioniert. Wäre die Operation nicht bzw nur als Tympanotomie durchgeführt worden, so wäre das vor der Operation gegebene (eingeschränkte) Hörvermögen - jedenfalls bis zum 20. 1. 2010 (Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) - erhalten geblieben und mit Hörgerät gut verstärkbar gewesen. Wann die Klägerin ohne Operation taub geworden wäre, kann „nicht mit einiger Sicherheit vermutet werden“.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Schmerzengelds von 25.000 EUR samt Zinsen und die Feststellung der Haftung der beklagten Partei. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte sie sich nicht operieren lassen. Bei dem gebotenen Abbruch der Operation wäre es zu keiner Schädigung gekommen.

Das Erstgericht sprach mit Teil- und Zwischenurteil aus, dass das Schmerzengeldbegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe und die Beklagte für sämtliche zukünftige Operationsschäden der Klägerin hafte. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich führte es aus: Die Operation sei nicht eilig gewesen, zumal das vor der Operation vorhandene Hörvermögen noch über Jahre erhalten geblieben wäre, wenn die Operation nicht bzw nur als Tympanotomie durchgeführt worden wäre. Deshalb hätte eine umfangreiche, auch mündliche Aufklärung erfolgen müssen. Das Aufklärungsgespräch mit dem Operateur in der Krankenanstalt habe dem nicht genügt. Die Klägerin hätte in Anbetracht des Ertaubungsrisikos über die möglichen Komplikationen im Zusammenhang mit einer intraoperativ vorgefundenen vermehrten Obliteration, das mögliche Erfordernis, den Eingriff von einer Stapedotomie zu einer Stapedektomie usw und die damit verbundenen Risken bzw die Erhöhung des Risikos einer Ertaubung aufgeklärt werden müssen. Die Einwilligung der Klägerin sei unwirksam und der Eingriff daher rechtswidrig, weil der Klägerin die für ihre Entscheidung maßgebenden Kriterien nicht geliefert worden seien, die es ihr erlaubt hätten, die Tragweite ihrer Zustimmung zum fremden Eingriff zu überblicken. Abgesehen davon lägen auch nicht die Voraussetzungen für die gerechtfertigte Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung in die Fortführung der Operation vor: Wäre die Operation als Tympanotomie durchgeführt (also nach Eröffnung des Mittelohrs abgebrochen) worden, wäre das vor der Operation vorhandene Hörvermögen noch über Jahre erhalten geblieben. Auch die Cochleostomie hätte ohne Nachteil für die Klägerin später vorgenommen werden können. Der Operateur habe nach dem Öffnen des Mittelohrraums erkennen können, dass bei der Klägerin eine fortgeschrittene Otosklerose mit vollständiger Obliteration des ovalen und auch des runden Fensters vorgelegen habe. Ihm habe klar sein müssen, dass - abgesehen vom deutlich erhöhten Risiko einer Ertaubung - auch der zu erwartende Hörgewinn mit sehr großer Wahrscheinlichkeit wesentlich geringer sein werde, als im Aufklärungsbogen dargestellt. Deshalb habe er auch keine mutmaßliche Einwilligung der Klägerin in eine wesentlich risikobehaftetere und weniger erfolgversprechende Operation annehmen dürfen. Daher hätte er die Operation nicht fortsetzen dürfen, sondern im Sinn einer rein diagnostischen Tympanotomie beenden müssen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es das Zahlungsbegehren mit zwei Drittel dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannte, die Haftung der Beklagten zu zwei Drittel für sämtliche zukünftigen kausalen Schäden aus der Operation vom 5. 9. 2002 am rechten Ohr feststellte und die Mehrbegehren abwies. Die ärztliche Aufklärung der Klägerin im Krankenhaus habe nur ihre Einwilligung in die Otoskleroseoperation gedeckt, nicht jedoch in die Chochleostomie. Eine Notwendigkeit im Zuge der Otoskleroseoperation auch eine Cochleostomie vorzunehmen, die mit der Klägerin nicht besprochen worden sei, habe nicht bestanden. Wenn es sich um keinen dringenden Eingriff handle, bestehe eine verschärfte ärztliche Aufklärungspflicht. Gerade wenn wie im Anlassfall trotz Anwendung allergrößter Sorgfalt und fehlerfreier Durchführung der Operation eine Komplikation mit schweren Dauerfolgen unvermeidbar sei, liege ein wesentliches Element einer strengen Aufklärungsnotwendigkeit vor. Dieser Anforderung habe der Operateur nicht entsprochen. Die vorsichtsweise unter dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellungen vorgetragenen Ausführungen zu den Themenbereichen, wofür der Aufklärungsbogen ausgereicht hätte und ob die Operation aus medizinischer Sicht hätte fortgesetzt werden dürfen, seien eine Rechtsrüge. Was die von der Berufungswerberin zitierten Äußerungen des medizinischen Sachverständigen betreffe, wonach die Fortführung oder der Abbruch der Operation im Ermessen des operierenden Arztes liege, so bezögen sich diese auf die Entscheidungssituation, in der der Operateur nach Beginn der Operation unerwartete Verhältnisse vorfinde. Dies ändere aber nichts an der dem Gericht im Haftpflichtprozess obliegenden Nachprüfung, ob die vom Operateur getroffene Entscheidung von der Einwilligung der Patientin gedeckt und somit rechtmäßig war. Das Bestreben, der Patientin einen zweiten Eingriff zu ersparen, müsse nach Lage des Einzelfalls hinter der Aufklärungsnotwendigkeit bei fehlender Dringlichkeit des Eingriffs zurücktreten. Bei unzureichender ärztlicher Aufklärung, wie im vorliegenden Fall gegeben, hafte der Arzt auch für einen lege artis erfolgten Eingriff. Die Kausalitätsproblematik bestehe im Anlassfall darin, dass nicht mit Sicherheit feststehe, ob erst die Cochleostomie oder schon die vermehrte Vorarbeit im Zuge der Otoskleroseoperation zur Ertaubung der Klägerin geführt habe. Die Durchführung der von der Einwilligung der Patientin nicht gedeckten Cochleostomie stelle einen Arztfehler dar. Eine Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht sei insoweit einem ärztlichen Behandlungsfehler gleichzuhalten. Die bereits vorhandene Erkrankung des rechten Ohrs der Klägerin hätte jedoch nach dem festgestellten Sachverhalt auch ohne den Arztfehler zum selben Schaden führen können. Dies stelle einen die Klägerin treffenden Zufall dar. Das Ertaubungsrisiko sei infolge der Kombination von Otoskleroseoperation und Cochleostomie wesentlich höher als bei einer Otoskleroseoperation allein gewesen. Nach der von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Teilhaftungslösung habe die Beklagte den Schaden nicht zur Gänze zu ersetzen. Wegen der höheren Schadenswahrscheinlichkeit des Arztfehlers sei nicht eine 1 : 1 Lösung angemessen, sondern eine Zwei-Drittel-Haftung der Beklagten. Es stehe nämlich fest, dass sich das Ertaubungsrisiko durch die zusätzlich durchgeführte Cochleostomie wesentlich erhöht habe, nämlich von 2 % bis 4 % auf 4 % bis 8 %.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof in seiner Arzthaftungsjudikatur in Fällen alternativer Kausalität bisher immer nur zum Ergebnis gleichteiliger Haftung gelangt sei.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung der Sache wesentliche Feststellungen des Erstgerichts unbeachtet ließ; sie ist auch berechtigt.

Die Revisionswerberin macht unter anderem geltend, die beklagte Partei hafte, weil der Operateur den Eingriff nicht abgebrochen habe. Die Fortsetzung sei nicht notwendig gewesen.

Hierzu wurde erwogen.

1. Ein dem Spitalsarzt anzulastendes Fehlverhalten, für das der Krankenhausträger dem Patienten als Partner des abgeschlossenen Behandlungsvertrags zu haften hat (§ 1313a ABGB), liegt dann vor, wenn der Arzt nicht nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung vorgegangen ist oder die übliche Sorgfalt eines ordentlichen pflichtgetreuen Durchschnittsarztes in der konkreten Situation vernachlässigt hat (stRsp zB 10 Ob 2348/96h SZ 69/198 mwN; Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1299 Rz 25; Schacherreiter in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1299 Rz 6; Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB³ § 1299 Rz 6; Wittwer in Schwimann, ABGB-TaKomm, § 1299 Rz 9).

2. Der mit dem Arzt oder dem Krankenhausträger abgeschlossene Behandlungsvertrag umfasst auch die Pflicht, den Patienten über Art und Schwere sowie über die möglichen Gefahren und schädlichen Folgen der Behandlung oder ihrer Unterlassung zu unterrichten. Grundsätzlich ist nämlich jede ärztliche Heilbehandlung, die mit einer Verletzung der persönlichen Integrität verbunden ist, als Körperverletzung und damit als Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts zu werten und somit rechtswidrig, weshalb erst die Zustimmung des Patienten den Eingriff zu rechtfertigen vermag. Die Zustimmung setzt aber zu ihrer Rechtswirksamkeit eine vorangegangene entsprechende Aufklärung voraus, weshalb bei einem Unterbleiben der Aufklärung der Arzt bzw der Krankenhausträger auch bei kunstgerechter Operation für dadurch entstandene Schäden zu haften hat (10 Ob 2350/96t SZ 69/199 mwN; Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1299 Rz 25; Schacherreiter in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1299 Rz 9 ff; Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB³ § 1299 Rz 6 mwN; Wittwer in Schwimann, ABGB-TaKomm, § 1299 Rz 9 mwN).

3. Das Berufungsgericht hat seine von der Ansicht des Erstgerichts abweichende Auffassung, die der Klägerin erteilte Aufklärung habe die Otoskleroseoperation gedeckt, nicht begründet. Diese Frage ist indes nicht entscheidungswesentlich. Die vom Berufungsgericht gesehene und behandelte Kausalitätsproblematik, stellt sich nämlich auch dann nicht, wenn die Operation nach dem Öffnen des Mittelohrraums hätte beendet werden müssen, steht doch fest, dass es in diesem Fall zu keiner Schädigung (Verschlechterung des Gesundheitszustands) der Klägerin gekommen wäre. Das Berufungsgericht nimmt eine Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht in Bezug auf die Cochleostomie an, obwohl nach den Feststellungen nicht vorhersehbar war, dass diese Behandlung an die Otoskleroseoperation anzuschließen ist, und behandelt die entscheidungswesentliche Frage nicht. Das in den Schadensanlagefällen sich stellende Problem der überholenden (= hypothetischen) Kausalität spielt im Anlassfall keine Rolle. Bei Vorhandensein einer krankhaften Anlage, die denselben Schaden zu einem späteren Zeitpunkt herbeigeführt hätte, kann sich der Schädiger grundsätzlich auf überholende Kausalität berufen: Seine Ersatzpflicht beschränkt sich auf jene Nachteile, die durch die zeitliche Vorverlagerung des Schadens entstanden sind (10 Ob 2350/96t SZ 69/199 ua; Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1302 Rz 15 mwN; Schacherreiter in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON 1.00 §§ 1301, 1302 Rz 59; Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB³ § 1302 Rz 10 mwN; Wittwer in Schwimann, ABGB-TaKomm, § 1295 Rz 18 mwN). Für die Berücksichtigung der überholenden Kausalität muss feststehen, dass der gleiche Erfolg auch ohne das (reale) schädigende Ereignis zu einem bestimmten Zeitpunkt eingetreten wäre; es genügt nicht, dass der Erfolg „irgendwann“ eingetreten wäre. Der maßgebende Zeitpunkt muss mit einiger Sicherheit bestimmt werden können. Es genügt nicht, dass der Schaden irgendwann eingetreten wäre. Die Behauptungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der überholenden Kausalität trägt der Schädiger (zum Ganzen 10 Ob 2350/96t SZ 69/199 mwN; RIS-Justiz RS0022634; RS0022746; RS0022684; RS0022609; RS0106534; Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1302 Rz 15 mwN; Schacherreiter in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON 1.00 §§ 1301, 1302 Rz 60 ff). Nach den Feststellungen ist der Zeitpunkt nicht bestimmbar, zu dem infolge einer fortschreitenden Otosklerose der Klägerin eine Taubheit ihres rechten Ohres ohne die schädigende Operation mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit (s Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1302 Rz 15 mwN) eingetreten wäre.

4. Die Beklagte bekämpfte in der Berufung die Feststellung des Erstgerichts, der Operateur hätte (nach dem Öffnen des Mittelohrraums) die Operation aus medizinischer Sicht nicht fortsetzen dürfen. (Die vom Erstgericht unmittelbar zuvor getroffene Feststellung, ihm habe klar sein müssen, dass - abgesehen vom deutlich erhöhten Risiko einer Ertaubung - auch der zu erwartende Hörgewinn mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit wesentlich geringer sein werde, als im Aufklärungsbogen angegeben, wurde hingegen nicht angegriffen.) Sie meinte, diese Feststellung widerspreche dem festgestellten Inhalt des Aufklärungsbogens „in unvereinbarer Weise“ insofern, als „der Klägerin vor ihrer Operationseinwilligung die allfällige Erforderlichkeit selbst solcher Komplikationen ohnehin eröffnet wurde, die auch ´weitere operative Maßnahmen´ notwendig machen könnten bzw unvorhersehbare, sich erst während des Eingriffes als notwendig erweisende Änderungen oder Erweiterungen des geplanten Verfahrens einschließlich damit erforderlicher Neben- und Folgeeingriffe ebenfalls nicht ausgeschlossen werden können“. Ausgehend von dieser Komplikationen gerade nicht ausschließenden Aufklärung hätte die bekämpfte Feststellung „als widersprüchlich rechtsrichtig überhaupt“ entfallen müssen. Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die beklagte Partei mit diesen Ausführungen nicht Tatsachenfeststellungen bekämpfte, sondern eine Rechtsfrage geltend machte, nämlich dass die Klägerin wirksam in den Eingriff so, wie er durchgeführt wurde, eingewilligt habe. Diese Frage ist bereits zu Lasten der beklagten Partei, die eine Revision nicht erhob, entschieden.

5. Dem Primararzt der beklagten Partei, der die Klägerin operierte, ist die Fortsetzung des Eingriffs nach dem Öffnen des Mittelohrraums als Behandlungsfehler vorzuwerfen. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat er nur in Bezug auf die technische Durchführung des Eingriffs regelgerecht gehandelt. Aus der Feststellung des Erstgerichts, dass die Operation aus medizinischer Sicht aufgrund der sich nach dem Öffnen zeigenden Situation nicht hätte fortgesetzt werden dürfen, weil dem Operateur klar sein musste, dass ein deutlich erhöhtes Risiko einer Ertaubung bestand und der zu erwartende Hörgewinn mit sehr großer Wahrscheinlichkeit wesentlich geringer sein werde, als im Aufklärungsbogen angegeben, folgt, dass der Operateur in der konkreten Situation die übliche, von einem Operateur zu verlangende Sorgfalt dadurch vernachlässigte, dass er den Eingriff nicht abbrach. Ob es im Ermessen des Operateurs steht, eine Operation fortzusetzen oder abzubrechen, wenn während der Operation unerwartete Verhältnisse vorgefunden werden, ist eine Rechtsfrage. Nach den Umständen des zu entscheidenden Falls bestand dieses Ermessen aus den dargelegten Gründen nicht.

6. In Stattgebung der Revision war die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO iVm §§ 392 Abs 2, 393 Abs 4 ZPO (s 9 ObA 165/08b).