TE OGH 2011/7/21 1Ob118/11a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** W***** AG, *****, vertreten durch Dr. Franz Essl, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagten Parteien 1.) G***** S***** GmbH, 2.) M***** P*****, Geschäftsführer, beide *****, Deutschland, beide vertreten durch Mag. Kurt Jelinek, Rechtsanwalt in Salzburg, 3.) M***** Limited, 4.) T***** K*****, Geschäftsführer, beide *****, Deutschland, 5.) G***** E***** D***** GmbH, *****, Deutschland, 6.) C***** M*****, Geschäftsführer, *****, Deutschland, 5. und 6. beklagte Parteien vertreten durch Kreibich & Kleibel Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, 7.) A***** K*****, Unternehmer, *****, vertreten durch Beck & Dörnhöfer Rechtsanwälte OEG in Eisenstadt, 8.) DI R***** M*****, Zivilingenieur, *****, vertreten durch Pitzal & Partner, Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 54.245,65 EUR sA und Feststellung (Streitwert 5.000 EUR), über den Rekurs und die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 18. April 2011, GZ 1 R 218/10z-47, womit über Berufung der klagenden und der siebtbeklagten Partei das Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichts Salzburg vom 27. Juli 2010, GZ 7 Cg 251/07h-39, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der als außerordentliche Revision bezeichnete Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wird als unzulässig zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die außerordentliche Revision gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und hob über Berufung des Siebtbeklagten das diesen betreffende Urteil auf. Es sprach nur aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen einen Beschluss der zweiten Instanz, mit dem ein erstinstanzliches Urteil aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, der Rekurs nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dessen Zulässigkeit ausgesprochen hat. Das gilt auch, wenn das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung einen Teil des erstgerichtlichen Urteils bestätigt, einen anderen Teil dieser Entscheidung aber aufhebt und die Rechtssache im letzteren Umfang an das Erstgericht zurückweist (RIS-Justiz RS0043898 [T7]). Fehlt - wie hier - ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, dann ist auch ein „außerordentlicher“ Rekurs (hier als außerordentliche Revision bezeichnet) ausgeschlossen (stRsp, RIS-Justiz RS0043898; Zechner in Fasching/Konecny² § 519 ZPO Rz 55 mwN). Soweit sich das Rechtsmittel der Klägerin gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts richtet, ist es daher (absolut) unzulässig.