TE OGH 2011/7/21 1Ob137/11w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden und die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alexandra F*****, vertreten durch Dr. Markus Skarics, Rechtsanwalt in Imst, gegen die beklagte Partei Gerold G*****, Deutschland, vertreten durch Dr. Richard Fuchs, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung, Entfernung, Unterlassung und Zustimmung zur Abschreibung (Streitwert: 8.000 EUR), infolge des Antrags der beklagten Partei nach § 508 Abs 1 ZPO und ihrer Revision gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 11. Februar 2011, GZ 2 R 217/10s-51, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Silz vom 25. März 2010, GZ 3 C 1041/06a-45, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die Klägerin begehrte die Feststellung ihres Eigentums an bestimmten Grundflächen und die Verpflichtung des Beklagten, zur Abgrenzung eingeschlagene Pflöcke zu entfernen, jegliche Benützung der Grundflächen zu unterlassen und in ihre lastenfreie Abschreibung sowie in ihre Zuschreibung zu einer Liegenschaft der Klägerin einzuwilligen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die beklagte Partei brachte beim Erstgericht den Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO ein, die Revision für zulässig zu erklären, und verband damit die ordentliche Revision.

Das Erstgericht legte das Rechtsmittel unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor. Diese Vorgangsweise widerspricht der geltenden Rechtslage:

Gemäß § 502 Abs 3 ZPO idF des BudgetbegleitG 2009, BGBl I 2009/52 ist die Revision - außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand insgesamt 30.000 EUR nicht übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 für nicht zulässig erklärt hat. Eine Partei kann in einem solchen Fall nur einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde (§ 508 Abs 1 ZPO). Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und nach § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln. Das Erstgericht hat somit den Rechtsmittelschriftsatz nach § 507b Abs 2 ZPO dem Berufungsgericht vorzulegen, nicht aber dem Obersten Gerichtshof. Dieser darf über die ordentliche Revision nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei (RIS-Justiz RS0109623). Zur Vorlage des Rechtsmittelschriftsatzes an das Berufungsgericht ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.