TE OGH 2011/7/27 9Ob21/11w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** H*****, vertreten durch Dr. Hartmut Ramsauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Mag. B***** J*****, vertreten durch GNBZ Graff Nestl Baurecht Zorn Rechtsanwälte GmbH in Wien (nunmehr: Dr. Edmund Roehlich, Rechtsanwalt in Wien, als zu ***** bestellter Insolvenzverwalter in der Insolvenz über das Vermögen des Mag. B***** J*****, vertreten durch Proksch & Partner Rechtsanwälte OG in Wien), wegen 21.144,66 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 16. Februar 2011, GZ 12 R 68/10y-23, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 22. Februar 2010, GZ 27 Cg 46/09x-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Das Verfahren ist gegenüber der beklagten Partei infolge Eröffnung der Insolvenz seit 18. Jänner 2011 unterbrochen.

Das Urteil des Berufungsgerichts vom 16. Februar 2011, GZ 12 R 68/10y-23 wird als nichtig aufgehoben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Urteil vom 22. Februar 2010 wies das Erstgericht das gegen den Beklagten gerichtete Schadenersatzbegehren des Klägers über 21.144,66 EUR sA ab. Am 18. März 2010 erhob der Kläger dagegen Berufung.

Mit Beschluss des *****gerichts ***** vom *****, wurde über das Vermögen des Beklagten der Konkurs eröffnet.

Mit Berufungsurteil vom 16. Februar 2011 gab das Berufungsgericht der Berufung des Klägers keine Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Mit seiner dagegen gerichteten „außerordentlichen Revision“ begehrte der Kläger die Abänderung des Berufungsurteils dahin, dass dem Erstgericht die Zulassung eines Sachverständigenbeweises aufgetragen werde, hilfsweise das Berufungsurteil wegen Nichtigkeit aufzuheben.

Über Zurückstellung des Aktes durch den Obersten Gerichtshof an das Erstgericht sprach das Berufungsgericht mit Beschluss vom 27. Mai 2011 aus, dass der Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision dahin abgeändert werde, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Der Kläger macht in seinem Rechtsmittel zu Recht die Nichtigkeit des Berufungsurteils geltend:

Der klagsgegenständliche Schadenersatzanspruch betrifft das zur Konkursmasse gehörende Vermögen. Das Verfahren ist daher gemäß § 7 Abs 1 IO seit der Konkurseröffnung unterbrochen. Eine unter Missachtung der Unterbrechung ergangene Entscheidung ist nichtig und als solche mit Rechtsmittel anfechtbar (zB 8 Ob 14/07b; s auch Schubert in Konecny, KO § 7 Rz 33). Das nach Konkurseröffnung ergangene Berufungsurteil war daher als nichtig aufzuheben.

Aufgrund des vom Masseverwalter am 12. Juli 2011 gestellten Fortsetzungsantrags ist der Akt dem Berufungsgericht zur weiteren Entscheidung zu übermitteln.