TE OGH 2011/7/27 9ObA89/11w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Stadt *****, vertreten durch Dr. Peter Döller, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei K***** L*****, vertreten durch Mag. Franz Kienast, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigung (Streitwert: 733 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. März 2011, GZ 10 Ra 21/11y-8, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 7. Oktober 2010, GZ 32 Cga 139/10k-4, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, dass das Urteil einschließlich der durch das Berufungsgericht rechtskräftig abgeänderten Kostenentscheidung insgesamt zu lauten hat:

„1. Die mit Beschluss vom 29. 7. 2010 gerichtlich bewilligte Aufkündigung des Hausbesorgerdienstverhältnisses der beklagten Partei zum 30. 11. 2010 wird aufgehoben.

2. Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei die bisherige Dienstwohnung Tür Nr 1, Stiege 3, im städtischen Wohnhaus ***** binnen 8 Wochen nach Ablauf des Kündigungstermins am 30. 11. 2010 geräumt zu übergeben oder binnen gleicher Frist einen Mietvertrag über die bisherige Dienstwohnung abzuschließen, wird abgewiesen.

3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 397,06 EUR (darin enthalten 66,18 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 297,41 EUR bestimmten Verfahrenskosten (darin 49,57 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist seit 1. 7. 1989 bei der Klägerin als Hausbesorger in der im Spruch bezeichneten städtischen Wohnbauanlage tätig.

Am 29. 7. 2010 brachte die Klägerin die gerichtliche Aufkündigung des Dienstverhältnisses gemäß § 18 Abs 7 HbG unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum 30. 11. 2010 beim Erstgericht ein. Sie bot dem Beklagten in der Aufkündigung an, die bisherige Dienstwohnung als Ersatzwohnung iSd § 18 Abs 7 HbG zu mieten, ohne allerdings den dafür von ihr begehrten Mietzins zu nennen. Sie begehrte die Räumung der Dienstwohnung oder den Abschluss eines Mietvertrags über die bisherige Dienstwohnung.

Der Beklagte erhob dagegen, soweit im Revisionsverfahren noch von Relevanz, vor allem die Einwendung, dass mangels Angabe eines konkreten Mietzinses oder sonst bestimmbaren Betrags durch die Klägerin kein ausreichendes Angebot einer Ersatzwohnung iSd § 18 Abs 7 HbG vorliege. Darüber hinaus wandte der Beklagte die Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß § 105 Abs 3 ArbVG ein.

In der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz gab die Klägerin die Kosten für die Anmietung der bisherigen Dienstwohnung mit 1.400 EUR als Baukostenbeitrag und 500 EUR als Bruttomietzins an, ohne diesen allerdings genau aufzuschlüsseln. Der Beklagte erklärte, dieses Angebot bedingt für den Fall anzunehmen, dass die gerichtliche Aufkündigung wirksam werde.

Das Erstgericht erklärte ohne Durchführung eines Beweisverfahrens die gerichtlich bewilligte Aufkündigung des Hausbesorgerdienstverhältnisses „für rechtsunwirksam“. Gemäß § 18 Abs 7 HbG sei die Kündigung des Dienstverhältnisses mit einem Hausbesorger auch ohne Geltendmachung eines erheblichen Grundes iSd § 18 Abs 6 HbG zulässig, wenn diesem gleichzeitig vom Hauseigentümer eine andere entsprechende Wohnung zur Verfügung gestellt werde. Aus dem Wort „gleichzeitig“ und der auch in diesem Zusammenhang anzuwendenden Eventualmaxime gemäß § 22 Abs 1 Satz 3 HbG folge, dass auch der Mietzins, den die Klägerin für die zur Verfügung gestellte Ersatzwohnung begehre, in der Aufkündigung bekanntzugeben sei. Dass die bisherige Dienstwohnung „entsprechend“ iSd § 18 Abs 7 HbG sei, sei hier zwar nicht zweifelhaft. Mangels Angabe des verlangten Mietzinses in der Aufkündigung könne der Hausbesorger jedoch nicht beurteilen, ob diese für ihn erschwinglich sei. Um dem Hausbesorger ausreichenden Schutz zu gewährleisten, sei ein bindendes Vertragsoffert des Hauseigentümers erforderlich, dessen Annahme dem Hausbesorger eine gesicherte Vertragsposition zur Wohnungsbenützung verschaffe. Ein solches bindendes Vertragsoffert fehle jedoch in der gerichtlichen Aufkündigung der Klägerin, die daher rechtsunwirksam und aufzuheben sei. Die erst in der Verhandlung - und dies nicht aufgeschlüsselt - bekannt gegebene Höhe des Mietzinses durch die Klägerin könne daran nichts ändern. Auf die geltend gemachte Sozialwidrigkeit der Kündigung sei daher nicht einzugehen. Die Kündigung sei gemäß den § 22 Abs 1 HbG, § 572 ZPO aufzuheben.

Das Berufungsgericht gab der Berufung zwar im Kostenpunkt, nicht jedoch in der Hauptsache Folge. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass der Mietzins einer Ersatzwohnung schon in der Aufkündigung als essentialium negotii für den Abschluss eines Mietvertrags, über den die Klägerin ein bindendes Offert abzugeben habe, bekanntzugeben sei. Dies ergebe sich daraus, dass die Ersatzwohnung gemäß § 18 Abs 7 HbG gleichzeitig mit der Aufkündigung zur Verfügung gestellt werden müsse. Der gegenteilige Standpunkt würde darauf hinauslaufen, dass der Hausbesorger jedenfalls schon mangels Überprüfbarkeit der Erschwinglichkeit einer ihm angebotenen Ersatzwohnung gezwungen wäre, Einwendungen gegen die Aufkündigung zu erheben, wofür aber keine sachliche Rechtfertigung gegeben sei.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur hier vorzunehmenden Auslegung des § 18 Abs 7 HbG fehle.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Beklagten beantwortete Revision der Klägerin.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.

1. Unstrittig sind auf das Dienstverhältnis der Streitteile die Bestimmungen des Hausbesorgergesetzes (HbG), BGBl 1970/16, gemäß § 31 Abs 5 HbG anzuwenden. Steht dem Hausbesorger eine Dienstwohnung (§ 13 HbG) zu, so hat die Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Hauseigentümer gemäß § 22 Abs 1 HbG gerichtlich zu erfolgen, wobei die Bestimmungen der §§ 562 bis 564 und 567 bis 575 ZPO sinngemäß anzuwenden sind. In diesem Fall kann das Dienstverhältnis des Hausbesorgers gemäß § 18 Abs 6 HbG nur aus erheblichen Gründen gekündigt werden. Auch ohne das Vorliegen eines erheblichen Grundes ist gemäß § 18 Abs 7 HbG die Kündigung dann zulässig, wenn dem Hausbesorger gleichzeitig vom Hauseigentümer eine andere entsprechende Wohnung zur Verfügung gestellt wird, die den gesundheits-, bau- und feuerpolizeilichen Vorschriften entspricht und zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses des Hausbesorgers und der mit ihm im gemeinsamen Haushalt wohnenden Personen ausreicht. Durch das Angebot einer entsprechenden Ersatzwohnung wird daher der besondere Kündigungsschutz nach § 18 Abs 6 HbG beseitigt. § 18 Abs 7 HbG trägt vor allem der Befriedigung des Wohnbedürfnisses des Hausbesorgers Rechnung (EB 1419 BlgNR 11. GP zu § 18 Abs 6 und 7 HbG, abgedruckt in Tades, Hausbesorger- und Hausbetreuerrecht5 § 18, 57), der vor Obdachlosigkeit bewahrt werden soll (9 ObA 214/01p ua).

2. Dass eine entsprechende Ersatzwohnung iSd § 18 Abs 7 HbG bereits in der gerichtlichen Aufkündigung anzubieten ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 1 Ob 296/35 (ZBl 1935/241, zu § 10 Abs 4 HBO BGBl 1922/878) ausgesprochen. Maßgeblich sei gemäß § 572 ZPO im Kündigungsstreit der Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung. Eine spätere Änderung der Kündigung sei ausgeschlossen, was auch für eine nachträgliche Verbesserung des Ersatzangebots gelte. Im damaligen Fall ging es allerdings um erst in der Streitverhandlung angebotene Herstellungsarbeiten. Dazu hielt der Gerichtshof fest, dass der Hauseigentümer solche zwar nicht schon vor der Kündigung durchführen, sie aber rechtzeitig, daher in der Kündigung anbieten hätte müssen. In der Folgeentscheidung 1 Ob 693/37 (SZ 19/225) bezog sich der Oberste Gerichtshof ausdrücklich auf diese Vorentscheidung. Er hielt lediglich in der Entscheidungsbegründung fest, dass die Kündigung deshalb für rechtsunwirksam zu erklären gewesen wäre, weil „nicht einmal zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Erstgericht die der Ersatzwohnung anhaftenden Mängel behoben waren“.

3. In der jüngeren Rechtsprechung zum Begriff der „entsprechenden“ Ersatzwohnung in § 18 Abs 7 HbG wurde ausgeführt, dass § 18 Abs 7 HbG auch insoweit unvollständig ist, als der damit verfolgte Schutzzweck durch das Angebot einer zwar „entsprechenden“, für den Hausbesorger jedoch unerschwinglichen Ersatzwohnung vereitelt werden könnte. Die Ersatzwohnung muss daher auch nach objektiven Kriterien erschwinglich sein (9 ObA 13/03g; 9 ObA 117/05d). In der Entscheidung 9 ObA 13/03g führte der Oberste Gerichtshof aus, dass das Gesetz keine Regelung enthält, auf welche Weise (in welcher Rechtsform) dem Hausbesorger die Ersatzwohnung „zur Verfügung zu stellen“ ist. Um dem Hausbesorger ausreichenden Schutz zu gewährleisten, ist daher ein bindendes Vertragsoffert des Hauseigentümers (Dienstgebers) erforderlich, dessen Annahme dem Hausbesorger eine gesicherte Vertragsposition im Sinn eines Wohnungsbenützungsrechts auf Dauer verschafft. Ein solches Angebot lag in der Entscheidung 9 ObA 13/03g bereits in der gerichtlichen Aufkündigung vor.

4. Im konkreten Fall ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig, dass die dem Beklagten als Ersatzwohnung in der Aufkündigung angebotene bisherige Dienstwohnung zwar einerseits dem Erfordernis genügt, eine zur Befriedigung der Wohnbedürfnisse des Beklagten und der mit ihm im Haushalt lebenden Personen entsprechende Wohnung iSd § 18 Abs 7 HbG zu sein, dass aber andererseits die Aufkündigung keine Angaben über die mit deren angebotener Anmietung verbundenen Kosten enthält. Um aber dem Schutzzweck des § 18 Abs 7 HbG gerecht werden zu können, ist es, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, erforderlich, bereits in der gerichtlichen Aufkündigung nicht nur eine entsprechende Ersatzwohnung anzubieten, sondern auch ein verbindliches Angebot über die Konditionen zu erstatten, unter denen sie der Gekündigte auf Dauer bewohnen kann. Nur in einem solchen Fall ist der Hausbesorger in der Lage, bereits im Zeitpunkt der Zustellung der gerichtlichen Aufkündigung beurteilen zu können, ob die ihm angebotene Ersatzwohnung nicht nur entsprechend, sondern auch im dargestellten Sinn erschwinglich ist.

5. Dass ein verbindliches Angebot im dargestellten Sinn bereits in der gerichtlichen Aufkündigung zu erstatten ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 18 Abs 7 HbG, wonach die Ersatzwohnung gleichzeitig mit der Aufkündigung zur Verfügung zu stellen ist. Der Zeitpunkt der gerichtlichen Aufkündigung ergibt sich daher schon aus dem Wortlaut des Gesetzes als derjenige, in dem die Ersatzwohnung nicht nur in Aussicht zu stellen oder anzubieten, sondern dem Hausbesorger zur Verfügung zu stellen ist. Da § 18 Abs 7 HbG selbst fordert, dass die Ersatzwohnung gleichzeitig mit der gerichtlichen Aufkündigung, daher im verfahrenseinleitenden Schriftsatz, anzubieten ist, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit dem in der Revision thematisierten Umfang und der Anwendbarkeit der Eventualmaxime des § 22 Abs 1 HbG in diesem Fall.

6. Die Sicherung der Befriedigung des Wohnbedürfnisses in § 18 Abs 7 HbG wurde nach dem Vorbild der die (Teil-)Kündigung bei Eigenbedarf regelnden Bestimmungen der §§ 19 Abs 2 Z 6, 22 Abs 1 MG (BGBl 1929/210) geschaffen (Tades aaO 57). Auch der Gesetzgeber des MRG geht grundsätzlich davon aus, dass bei Geltendmachung eines Kündigungsgrundes, bei dem Ersatz zu schaffen ist (§ 30 Abs 2 Z 9, 11, 14 - 16 MRG), der Vermieter den Ersatzgegenstand in der Kündigung selbst anzubieten hat. Dies ist zwar im MRG nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber aus der durch § 32 MRG ausdrücklich geschaffenen Möglichkeit, sich das Ersatzanbot vorzubehalten (Würth/Zingher/Kovanyi, Wohnrecht22 § 32 MRG Rz 3); allerdings muss auch dieser Vorbehalt gemäß § 32 Abs 1 MRG bereits in der Aufkündigung erfolgen. Diese Regelung, die als Erleichterung für den Vermieter gedacht ist, der den Ersatz nicht schon während des Verfahrens über das Vorliegen des Kündigungsgrundes bereitstellen muss (Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 32 MRG Rz 2), geht auf die mit dem BGBl 1974/409 (Nov 1974) eingeführte Bestimmung des § 21a MG zurück.

Das noch vorher, mit 1. 7. 1970, in Kraft getretene Hausbesorgergesetz erhielt - ungeachtet des in den Mat enthaltenen Hinweises auf die mietrechtlichen Vorbildbestimmungen für § 18 Abs 7 HbG - auch im Rahmen zahlreicher späterer Novellierungen keine den § 21a MG, § 32 MRG vergleichbaren Bestimmungen. Vor diesem Hintergrund ist § 18 Abs 7 HbG, wonach dem Hausbesorger nicht bloß Ersatz zu beschaffen (so die genannten Kündigungstatbestände des § 30 Abs 2 MRG), sondern eine Ersatzwohnung gleichzeitig mit der Aufkündigung zur Verfügung zu stellen ist, dahin zu verstehen, dass dies zu einem späteren Zeitpunkt im Verfahren nicht nachgeholt werden kann. Der Gesetzgeber traf die bewusste Entscheidung, den Schutz des Hausbesorgers stärker als jenen des dem Kündigungsschutz des MRG unterliegenden Mieters auszugestalten. Dies ist sachlich schon daher gerechtfertigt, dass der Mieter vor dem Verlust der Wohnung geschützt werden soll, während der Hausbesorger im Fall der Kündigung seines Dienstverhältnisses gemäß § 18 Abs 7 HbG den Verlust seines Arbeitsplatzes verknüpft mit dem Verlust seiner Wohnmöglichkeit zu befürchten hat, der überdies in diesem Fall nicht an einen erheblichen Kündigungsgrund gebunden ist.

6. Ausgehend davon kommt der Revision keine Berechtigung zu. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren jedoch mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Aufkündigung gemäß § 22 Abs 1 HbG iVm § 572 ZPO mit Urteil aufzuheben ist (Weixelbraun in Fasching/Konecny² IV/1 § 572 Rz 2) und überdies über das Leistungsbegehren auf Übergabe des Bestandgegenstands zu entscheiden ist. Die hier erforderliche Ergänzung des Urteils durch Abweisung des Räumungsbegehrens (Weixelbraun aaO § 572 Rz 12 mH auf 1 Ob 249/56 = JBl 1957, 101; Frauenberger in Rechberger, ZPO³ § 572 Rz 2), hat auch noch im Rechtsmittelverfahren zu erfolgen (3 Ob 581/87 = RIS-Justiz RS0041554). Mit dieser Maßgabe war der Revision daher nicht Folge zu geben.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Als Bemessungsgrundlage ist der von der Klägerin in der Aufkündigung angegebene Streitwert heranzuziehen, gegen den der Beklagte keine Einwendungen im Verfahren erster Instanz erhoben hat, sodass seine dahingehenden Ausführungen in der Revisionsbeantwortung unbeachtlich sind.