TE OGH 2011/8/9 4Ob118/11y

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Gesellschaft mbH und Co KG, *****, vertreten durch Ruggenthaler Rechtsanwalts KG in Wien, gegen die beklagte Partei Mediengruppe „Ö*****“ GmbH, *****, vertreten durch Zöchbauer Frauenberger Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 35.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. Mai 2011, GZ 5 R 40/11f-11, womit die einstweilige Verfügung des Handelsgerichts Wien vom 10. November 2010, GZ 30 Cg 177/10x-5, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Das Rekursgericht verbot der Beklagten unter präzisierender Umformulierung der einstweiligen Verfügung des Erstgerichts, welches seinerseits das Sicherungsbegehren der Klägerin sprachlich neu fasste, Behauptungen dahin aufzustellen und zu verbreiten, dass bloße Steigerungen oder Reduktionen in den von der ÖAK definierten Kategorien, insbesondere von Produktionsstückzahlen, als (eigener) Gewinn bzw als Verlust (von Mitbewerbern) und/oder sonst auch nur sinngemäß als Ausdruck wirtschaftlichen Erfolgs beworben werden, wenn den hiefür herangezogenen Daten oder Datenkategorien, insbesondere wegen fehlender Aussagekraft über die jeweilige Absatz- bzw Nachfragesituation, tatsächlich keine insoweit geeignete Belegfunktion zukommt, insbesondere mit Bezugnahme auf die ÖAK für das zweite Halbjahr 2010 und mit Dankesworten an die Leserschaft zu behaupten, „Ö*****“ habe bei der Druckauflage am Sonntag „gewonnen“, „K*****“ und „K*****“ würden dagegen „verlieren“ und/oder die „K*****“ habe ihre Druckauflage „reduzieren“ müssen. Die beanstandeten Werbeaussagen seien nach dem maßgeblichen Gesamteindruck irreführend, weil der Druckauflage als selbstbestimmter Größe keine Aussagekraft über den beworbenen wirtschaftlichen Erfolg zukomme. Das Begehren sei nicht unbestimmt, die Modifikation durch das Erstgericht nicht zu beanstanden, allerdings nochmals sprachlich klarer zu fassen.

Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO geltend, das Rekursgericht hätte nach der Rechtsprechung das unbestimmte Sicherungsbegehren (zumindest teilweise) abweisen müssen; durch die Umformulierung sei ein „aliud“ zugesprochen worden, was einen Verstoß gegen § 405 ZPO bilde.

Ein Verstoß gegen die Bindung des Gerichts an das klägerische Begehren nach § 405 ZPO bewirkt nicht Nichtigkeit; das Rechtsmittelgericht kann ihm nur aufgrund einer Mängelrüge Beachtung schenken (RIS-Justiz RS0041240). Ein Verstoß gegen § 405 ZPO ist auch keine unrichtige rechtliche Beurteilung (RIS-Justiz RS0041089).

Wird ein Verstoß gegen § 405 ZPO vom Berufungs-/Rekursgericht verneint, kann er mit Revision-/Rekurs nicht mehr angefochten werden (RIS-Justiz RS0041117); nur ein vom Gericht zweiter Instanz zu vertretender Verstoß gegen § 405 ZPO könnte mit Revision geltend gemacht werden (5 Ob 217/09m).

Die Frage, ob durch eine Neuformulierung des Spruchs nur eine Verdeutlichung vorgenommen oder das Klagebegehren (hier: das Sicherungsbegehren) unter Berücksichtigung des dazu erstatteten Vorbringens in unzulässiger Weise überschritten wurde, betrifft ausschließlich den Einzelfall und bildet daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 bzw § 528 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0041192).

Im vorliegenden Fall könnte daher nur mehr die (neuerliche) Umformulierung des Rekursgerichts, also die Abänderung des Wortlauts der einstweiligen Verfügung gegenüber dem vom Erstgericht erlassenen Wortlaut, aufgegriffen werden, nicht jedoch die Umformulierung des Erstgerichts selbst, die die Beklagte schon in zweiter Instanz als unzulässigen Zuspruch eines „aliud“ bemängelte. Dass die Umformulierung des Rekursgerichts (Maßgabebestätigung) lediglich das zum Ausdruck bringen wollte, was das Erstgericht ohnehin ausdrücken wollte, gesteht die Beklagte selbst zu.

Im Übrigen ist für die Beantwortung der Frage, ob das Gericht über die seinem Urteilsspruch im § 405 ZPO gezogene Schranken hinausgegangen ist, nicht allein das Klagebegehren maßgebend, sondern auch der übrige Inhalt der Klage (RIS-Justiz RS0041078, RS0041165). Die Auffassung der Vorinstanzen, die Klägerin habe nach dem Inhalt ihres Vorbringens zu Klage und Sicherungsantrag mit ihrem Begehren nur das zum Ausdruck bringen wollen, was letztlich Wortlaut der einstweiligen Verfügung wurde, ist ungeachtet der unbestimmten und weiten Formulierung des Sicherungsbegehrens selbst im Hinblick auf die ausschließlich an den ÖAK-Zahlen orientierte Argumentation der Klägerin in Klage und Gegenäußerung jedenfalls vertretbar.

Die Beurteilung der in diesem Fall beanstandeten Werbung mit Druckauflagezahlen als irreführende Geschäftspraktik nach § 2 UWG entspricht den Grundsätzen der Rechtsprechung (vgl 4 Ob 132/10f mwN) und wirft - mangels vom Obersten Gerichtshof aufzugreifender Fehlbeurteilung im Einzelfall - keine Rechtsfragen erheblicher Bedeutung nach § 528 Abs 1 ZPO auf (RIS-Justiz RS0107771, RS0053112).