TE OGH 2011/8/9 4Ob7/11z

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Schutzverband *****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei ***** A***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch e/n/w/c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 45.000 EUR sA), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30. November 2010, GZ 1 R 178/10v, 179/10s-15, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 und § 521a Abs 2 ZPO abgewiesen.

Begründung:

1. Mit Punkt a) des Sicherungsbegehrens beanstandete der Kläger die Bewerbung der Endgeräte als gratis, sofern keine Aufklärung über die Finanzierung durch ein erhöhtes Vertragsentgelt erfolge, insbesondere durch ein … erhöhtes Entgelt über eine Mindestvertragsdauer von 36 Monaten. Auf die Abschlagszahlung bei vorzeitiger Vertragsauflösung nahm Punkt a) des Antrags nicht Bezug. Punkt b) wendet sich gegen die unterlassene Aufklärung darüber, dass bei vorzeitiger Vertragsbeendigung eine Abschlagszahlung zu leisten sei und dass zur Vermeidung dieser Abschlagszahlung eine Vertragslaufzeit von 36 Monaten eingegangen werden müsse.

              Das Rekursgericht formulierte Punkt a) des Spruchs dahingehend um, dass es zusätzlich folgende Formulierung aufnahm: „... wobei im Fall einer früheren Auflösung des Vertrages … ein entsprechendes Restentgelt für das elektronische Gerät zu bezahlen ist.“ Das Sicherungshaupt- und Eventualbegehren zu Punkt b) wies es ab.

              2. Das Unterlassungsgebot hat sich in seinem Umfang immer an der konkreten wettbewerbswidrigen Handlung zu orientieren (RIS-Justiz RS0037645; RS0037478; RS0037607 [T34]; RS0000845 [T12]).

              3. Die Frage, ob die Umformulierung glücklich war, stellt sich hier nicht, weil die materielle Begründung, der Tatbestand der Z 18 des Anhangs zum UWG sei nicht erfüllt, zudem werde der konkrete Verstoß bereits von der zu Punkt a) erlassenen einstweiligen Verfügung erfasst, vertretbar ist. Ein Verstoß gegen § 405 ZPO ist nicht verwirklicht.

              4. Der Kläger wendet sich zu Punkt a) gegen die Irreführung über das Entgelt. Er leitet die Beurteilung, dass das Gerät nicht gratis sei, daraus ab, dass ein erhöhter Tarif für die Dienstleistung geschuldet wird, eine lange Vertragsbindung vorgesehen ist und eine Abschlagszahlung bei vorzeitiger Auflösung anfällt. Diese Aspekte sind zur Gänze durch Punkt a) der einstweiligen Verfügung erfasst. Zu Punkt b) beanstandet der Kläger eine Irreführung über die Abschlagszahlung und die lange Bindungsdauer, sohin beides Aspekte, die dazu beitragen, dass die Geräte, wirtschaftlich betrachtet, nicht als gratis angesehen werden können. Dass sich der Kläger unabhängig von der Verpflichtung zur Abschlagszahlung allein gegen die lange Bindungsdauer wenden würde, geht aus Antrag und Vorbringen zu Punkt b) nicht hervor.

5. Der Kläger nennt in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs auch keine Fallkonstellation, die seiner Ansicht von der erlassenen einstweiligen Verfügung nicht erfasst wäre. Zudem stellt das zu Punkt b) erhobene Unterlassungsbegehren schon seiner Formulierung nach nicht auf Z 18 des Anhangs zum UWG ab.