TE OGH 2011/8/24 3Ob94/11m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Versicherungs-AG, *****, vertreten durch Dr. Thomas Lederer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei DI G***** K*****, vertreten durch Lattenmayer Luks & Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 414.334,58 EUR sA und Feststellung (2.500 EUR), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Zwischen- und Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. März 2011, GZ 1 R 234/10d-43, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 29. Juli 2010, GZ 24 Cg 181/08w-34, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das klageabweisende Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.048,50 EUR (darin 674,75 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 5.942,66 EUR (darin 373,11 EUR Umsatzsteuer und 3.704 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist Haftpflichtversicherer der A***** T***** GmbH (im Folgenden: Bauunternehmen). Diese wurde im Jahr 2005 von F***** G***** mit der Errichtung eines Kleinkraftwerks in W***** beauftragt und zog für dieses Projekt den Beklagten als Statiker bei. Im Zuge der Bauarbeiten kam es zwischen dem 5. und 6. August 2005 zu einem Einsturz der zur Baugrubensicherung errichteten Spundwände und zu schweren Schäden an Nachbargebäuden. Die klagende Partei erbrachte im Zusammenhang mit dem Schadensfall diverse Versicherungsleistungen.

Mit ihrer auf § 67 VersVG gestützten Klage begehrt die klagende Partei vom Beklagten 414.334,58 EUR sA sowie die Feststellung, dass er ihr für sämtliche in Zukunft aus dem Schadensereignis noch zu erbringenden Versicherungsleistungen hafte. Seine Haftung sei in der Schlecht-/Nichterfüllung seiner Aufgaben begründet. Im Rahmen des Werkvertrags wäre er verpflichtet gewesen, alle Vorkehrungen zu empfehlen, damit es nicht zum Einsturz der Baustelle kommen hätte können. Spätestens im Zuge seiner Baustellenbesichtigung am 2. August 2005, als bereits die Spundwände geschlagen gewesen seien, hätte er Hinweise oder Warnungen aussprechen müssen.

Der Beklagte wandte vor allem ein, dass der ihm erteilte Auftrag nicht die statischen Berechnungen für Spundwände umfasst habe; vielmehr wäre beabsichtigt gewesen, die Nachbargebäude zu unterfangen, wovon das Bauunternehmen - durch das Aufstellen der Spundwände - in Eigenregie abgegangen sei; der Beklagte sei davon nie informiert worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es traf auszugsweise folgende Feststellungen:

In dem Bescheid, mit dem die Bezirkshauptmannschaft die wasserrechtliche Bewilligung für das Bauvorhaben erteilt hat, ist in den Bescheidauflagen unter Punkt 16. angeführt:

„Die Bauarbeiten sind so durchzuführen, dass bestehende Objekte, Baulichkeiten und sonstige Einrichtungen nicht gefährdet und beeinträchtigt sind. Dazu sind vor Baubeginn von einem Fachkundigen (Bautechnik, Statik) Sicherungsmaßnahmen festzulegen, ein Beweissicherungsprogramm zu erstellen und der Bau zu überwachen. Die Beweissicherung und die Aufsichtstätigkeit sind zu dokumentieren. Mit der Fertigstellungsmeldung ist der bauliche Aufsichtsbericht vorzulegen.“

Gemeinsam mit weiteren Projektunterlagen wurde auch dieser Bescheid an den Beklagten übermittelt, der ein Honoraranbot unterbreitete. Als Leistungsumfang wurde darin angegeben:

„1) Erstellen der statischen Berechnung sowie der Schalungs- und Bewehrungspläne für folgende Bauteile:

Krafthaus aus Stahlbeton …

Bestehende Gebäude sind allenfalls zu unterfangen, laut vorhandener Planskizze ca 1 bis 1,5 m, tatsächliches Ausmaß ist im Zuge der Bauherstellung festzulegen,

gemäß Punkt 24) des Wasserrechtsbescheids sind bestehende Ufermauern auf den baulichen und statischen Zustand zu überprüfen und nach dem Erfordernis zu sanieren.“

Die Überprüfung des baulichen und statischen Zustands von Ufermauern umfasst auch die Herstellung eines Prüfschurfes, Feststellung des Lastbildes und Berücksichtigung der Baugrubengeometrie. Diese Leistungen wurden vom Beklagten unstrittig nicht erbracht. Ebenfalls vom Leistungsbild umfasst ist die Einholung eines bodenmechnischen Gutachtens. Dieses wurde von Prof. DI P***** eingeholt.

Aufgrund des Honoraranbots wurde von einem Mitarbeiter des Bauunternehmens, mündlich der Auftrag - zu einem geringfügig verringerten Werklohn - erteilt. Über Ersuchen des Bauunternehmens bestätigte der Beklagte am 14. Juli 2005 gegenüber der Bezirkshauptmannschaft, „das gegenständliche Bauvorhaben in statischer Hinsicht, insbesondere hinsichtlich der statischen Verhältnisse betreffend Standfestigkeit des Baugrundes sowie der Anrainergebäude zu betreuen“. In Bezug auf die Anrainergebäude bestand hier ein Zusammenhang mit den im Honoaranbot enthaltenen Unterfangungsarbeiten.

Eine Sicherung der Baugrube durch Spundbohlen war zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vorgesehen, vielmehr war beabsichtigt, die angrenzenden Gebäude abschnittsweise zu unterfangen, eine Vorgangsweise, die jedoch noch nicht konkret festgelegt worden war. Es war allerdings klar, dass im Bereich des Kraftwerksgebäudes Spundbohlen als Unterspülungssicherung zu setzen sind; weiters war ein Setzen von Spundbohlen erforderlich, um eine Abfahrtsrampe in die Baugrube herstellen zu können.

Um feststellen zu können, in welche Tiefe die Spundbohlen zu schlagen sind, wurde über Empfehlung des Beklagten ein Bodengutachten von Prof. DI P***** eingeholt. Dieser war bereits mit Bodengutachten stromaufwärts befasst gewesen und daher mit den Grundverhältnissen in diesem Bereich vertraut.

Rückfragen bezüglich der Änderung des Plans, keine Unterfangungsarbeiten bei den angrenzenden Gebäuden vorzunehmen, sondern die Baugrube durch einen Spundkasten zu sichern, gab es vom Bauunternehmen gegenüber dem Beklagten nicht.

Es wurden sodann Spundbohlen geschlagen. Als der Beklagte am 2. August 2005 auf der Baustelle war, war der Baugrubenaushub noch nicht abgeschlossen. Den Umstand, dass Spundwände geschlagen wurden, daher offensichtlich keine Unterfangung der Gebäude mehr gemacht wurde, nahm der Beklagte ohne Rückfragen zur Kenntnis. Von Mitarbeitern des Bauunternehmens wurde er auch nicht danach gefragt, ob die gesetzten Spundwände in Ordnung seien. Eine Antwort darauf hätte er auch nicht geben können, da zum damaligen Zeitpunkt nicht erkennbar war, wie tief die Spundwände geschlagen worden waren. Das Gutachten von Prof. DI P***** war ihm zum damaligen Zeitpunkt noch nicht bekannt. Eine Aussage darüber, ob der Spundkasten statisch haltbar errichtet wurde, auch wenn tiefer gegraben wird, konnte der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt nicht treffen, weil ihm eine Reihe von Informationen dafür fehlte (die Einbindetiefe der Bohlen, die bodenmechanischen Kenndaten, die Daten der Spundbohlen).

Beim Setzen von Spundwänden handelt es sich um eine übliche Baumaßnahme, die routinemäßig zur Sicherung von Baugruben von Tiefbaufirmen durchgeführt wird. Insbesondere bei labilen und gefährlichen Bodenverhältnissen ist das Setzen von Spundwänden zur Baugrubensicherung jedoch nur nach Einholung statischer Berechnungen zulässig.

In seiner rechtlichen Beurteilung gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, dass dem Beklagten keine Vertragsverletzung anzulasten sei, weil er nicht zu Leistungen verpflichtet gewesen sei, die sich auf die Berechnung oder Prüfung von Baugrubensicherungsmaßnahmen mittels eines Spundbohlenkastens beziehen. Mangels entsprechenden Wissens (im Zusammenhang mit einer Änderung der Ausführungspläne) könne dem Beklagten auch keine Verletzung von Warn- oder Prüfpflichten vorgeworfen werden. Er habe sich darauf verlassen können, dass das Bauunternehmen beim Setzen der Spundbohlen die bauübliche Vorgangsweise gewählt und eigenverantwortlich die statischen Berechnungen durchgeführt habe. Ohne vertragliche Verpflichtung und ohne Anlass zur Vermutung einer Fehlleistung des Bauunternehmens habe für den Beklagten keine Pflicht zum Tätigwerden bestanden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei teilweise Folge und sprach in einem Zwischen- und Teilurteil aus, dass das Leistungsbegehren dem Grunde nach mit einem Drittel zu Recht bestehe und dass die beklagte Partei der klagenden Partei im Ausmaß eines Drittels für aus dem Schadensereignis vom 5./6. 8. 2005 in Zukunft noch zu erbringenden Versicherungsleistungen hafte (Teilzwischenurteil). Das Mehrbegehren der klagenden Partei wurde - rechtskräftig - abgewiesen (Teilurteil).

Das Berufungsgericht ging davon aus, dass für den Beklagten erkennbar gewesen sei, dass eine statisch relevante Projektänderung durchgeführt worden sei, die zwar nicht von seinem Auftragsumfang umfasst und in die er auch nicht eingebunden gewesen sei, die aber mit dem Auftrag doch in einem engen Zusammenhang gestanden sei. Aufgrund seiner Fachkunde habe ihm auch klar sein müssen, dass die Änderung der Absicherungsmaßnahmen geeignet gewesen sei, sich erheblich auf das Gelingen des Gesamtwerks auszuwirken. Für ihn als am Bauprojekt beteiligten zuständigen Fachmann habe sehr wohl begründeter Anlass zu der Annahme bestanden, dass die Spundwände ohne die erforderlichen statischen Berechnungen aufgestellt worden seien, zumindest aber allenfalls doch durchgeführte Berechnungen auf unzureichenden Prämissen gründen müssten. Er habe daher nicht von der ausreichenden Standsicherheit der Spundwände ausgehen können, sodass sich der bevorstehende Vollaushub der Baugrube als erhebliches Risiko dargestellt habe. In dieser Situation hätte sich der Beklagte nicht passiv verhalten dürfen. Vielmehr hätte ihn als den beim Bauprojekt zugezogenen Statiker die Verpflichtung getroffen, die Frage einer ausreichenden Standfestigkeit der Spundwände mit dem an der Baustelle anwesenden Bauleiter zu erörtern und vor dem weiteren Aushub der Baugrube bis zur Durchführung statischer Berechnungen nach Vorliegen des Bodengutachtens zu warnen. Es liege „im Wesen“ solcher Aufklärungs-, Kontroll- und Warnpflichten, dass sie bei erkennbarem Bedarf auch ohne ausdrücklich darauf gerichtete Anfrage bestünden. Da der Beklagte diesen Pflichten nicht nachgekommen sei, treffe ihn grundsätzlich eine Haftung für die aus dem Baustelleneinsturz resultierenden Schäden.

Da dem bauausführenden Tiefbauunternehmen die fehlende Einholung der erforderlichen statischen Berechnungen bei der Errichtung von Baugrubensicherungen als grobe Sorgfaltswidrigkeit anzulasten sei, liege das überwiegende Verschulden am Einsturz der Baugrube bei der Versicherungsnehmerin der klagenden Partei, weshalb eine Schadensteilung im Verhältnis 2 : 1 angemessen sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten aus dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des klagsabweisenden Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die klagende Partei hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Entgegen dem Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit zulässig, weil das Berufungsgericht ein Mitverschulden des Beklagten in nicht vertretbarer Weise hoch gewichtet hat.

1. Im Vordergrund der Revisionsausführungen des Beklagten stehen drei Argumente:

- Das Berufungsgericht habe sich in Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes von den Feststellungen des Erstgerichts entfernt. Aus der Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Baustellenbesichtigung durch den Beklagten diesem das Bodengutachten noch nicht bekannt gewesen sei, könne nicht geschlossen werden, dass der Beklagte gewusst hätte, das bauausführende Unternehmen hätte die zur statischen Berechnung benötigten Daten noch nicht gehabt.

- Das Berufungsgericht sei von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen, weil ein die Warnpflicht auslösender „erkennbarer Umstand“ bzw „offenbarer Mangel“ nicht vorgelegen sei.

- Sofern überhaupt eines vorliege, sei ein etwaiges Verschulden des Beklagten im Verhältnis zu demjenigen der Auftraggeberin vernachlässigbar, sodass nach der Rechtsprechung seine Haftung zu entfallen habe.

2. Da in der gegebenen Konstellation jedenfalls diesem letztgenannten Argument Rechnung zu tragen ist, erübrigt sich ein detailliertes Eingehen auf das weitere Revisionsvorbringen. Insbesondere ist eine umfassende Stellungnahme dazu entbehrlich, ob den Beklagten angesichts der Umstände, die für ihn bei der Baustellenbesichtigung am 2. August 2005 erkennbar waren, eine Pflicht getroffen hätte, aktiv die Frage einer ausreichenden Standfestigkeit des bereits geschlagenen Spundkastens mit dem Bauleiter zu erörtern und vor einem weiteren Aushub der Baugrube zu warnen.

3. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung an den Beklagten war beabsichtigt, die angrenzenden Gebäude abschnittsweise zu unterfangen, ohne dass diese Vorgangsweise bereits konkret festgelegt worden wäre. Das Setzen von Spundbohlen war nur für zwei andere Sicherungsmaßnahmen vorgesehen gewesen, wobei der Beklagte zur Klärung, in welche Tiefe diese Spundbohlen zu schlagen seien, die Einholung eines Bodengutachtens empfahl. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass eine sensible Bodensituation vorlag. Zwar handelt es sich nach den erstgerichtlichen Feststellungen beim Setzen von Spundwänden um eine übliche Baumaßnahme, die routinemäßig zur Sicherung von Baugruben von Tiefbaufirmen durchgeführt wird; insbesondere bei labilen und gefährlichen Bodenverhältnissen ist allerdings eine solche Vorgangsweise zur Baugrubensicherung nur nach Einholung statischer Berechnungen zulässig.

4. Der Beklagte wurde für das bauausführende Unternehmen nur in beratender Funktion tätig; die konkrete Gestaltung der Ausführung lag allein im Verantwortungsbereich des Bauunternehmens. Dieses hat (anders als dem Honoraranbot des Beklagten zugrunde gelegt worden war) eine Änderung der Art der Baugrubensicherung eingeleitet, indem - auch für den Beklagten am 2. August 2005 sichtbar - ein Spundkasten errichtet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war ihm nicht bekannt, ob das Bauunternehmen dafür eigene statische Berechnungen angestellt oder einen anderen Fachmann als den Beklagten damit beauftragt hatte. Das Fehlen näherer Feststellungen dazu im Ersturteil ist im Gesamtzusammenhang so zu verstehen, dass dem Beklagten nicht bekannt war, ob solche Berechnungen angestellt worden waren (und nicht so, dass ihm bekannt gewesen wäre, dass es solche Berechnungen nicht gab).

5. Eine „Nachfrageverpflichtung“ des Beklagten könnte in dieser Situation allenfalls darin begründet sein, dass zwar die konkret ausgeführte Maßnahme nicht von seinen statischen Berechnungen begleitet war, dass aber eine Gefährdung des Gesamtwerks im Raum stand (vgl 4 Ob 539/94 = RIS-Justiz RS0021760), wenn in einem wesentlichen Teilbereich der Arbeiten, in dem jedenfalls Sicherungsmaßnahmen zu setzen waren (nämlich Zweck der Vermeidung einer Gefährdung der angrenzenden Gebäude) sorgfaltswidrig gehandelt wird.

Selbst wenn man annimmt, dass der Beklagte im Randgebiet seines Auftrags (aber schon knapp außerhalb) nachfragen hätte müssen, warum sich das Bauunternehmen für die konkrete Art der Sicherung entschieden hat und in welcher Art und Weise die Spundwände zur Baugrubensicherung gesetzt worden waren, wäre ein Mitverschulden nur als geringgradig einzustufen (dies unabhängig davon, ob er angesichts seines Informationsstands und des Wissensstands des Bauunternehmens überhaupt zielführende Anregungen geben hätte können). Beim Setzen von Spundwänden handelt es sich nicht um eine außergewöhnliche Baumaßnahme. Gerade bei einem größeren und erfahrenen Bauunternehmen mit Fachpersonal konnte der Beklagte davon ausgehen, dass dieses selbst in der Lage war, gegebenenfalls die notwendigen statischen Berechnungen durchzuführen. Damit wäre ein Mitverschulden jedenfalls stark relativiert.

6. Nach ständiger Rechtsprechung hebt ein weitaus überwiegendes Verschulden des Geschädigten die Haftung des anderen Teils gänzlich auf (RIS-Justiz RS0027202); ein geringes Mitverschulden kann vernachlässigt werden (RIS-Justiz RS0027202 [T2 und T12]). Je schwerwiegender das Verschulden des einen ist, umso eher kann das des anderen vernachlässigt werden (RIS-Justiz RS0027202 [T11]).

Im Vergleich zum schwerwiegenden Verschulden des Bauunternehmens, das die Spundwände ohne die notwendigen statischen Berechnungen aufgestellt hat, ist ein mögliches Verschulden des Beklagten, das nur aus einer Sorgfaltswidrigkeit im Randbereich des ihm erteilten Auftrags erfließen könnte, zu vernachlässigen, weshalb das klageabweisende Ersturteil wiederherzustellen ist.

7. Die Kostenentscheidung ist eine Folge des Verfahrensausgangs und beruht auf §§ 50, 41 ZPO.