TE OGH 2011/8/24 3Ob106/11a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Ltd, *****, vertreten durch Dr. Michael Stögerer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Knirsch, Gschaider & Cerha Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 245.480 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. März 2011, GZ 2 R 242/10p, 2 R 52/11y-91, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 20. August 2010, GZ 31 Cg 129/05p-80, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

              Die Klägerin gesteht selbst zu, dass die Beweislast für den Eintritt des Schadens (den sie zuletzt als Wertersatz für die ihr abhanden gekommene Ware definierte), den Geschädigten trifft (RIS-Justiz RS0022759). Dieser Nachweis ist ihr im Hinblick auf die erfolglos bekämpften und daher für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen des Erstgerichts zum Wert der spezialangefertigten Ware nicht gelungen. Wurde aber nicht einmal mit hoher Wahrscheinlichkeit bewiesen, dass der Klägerin infolge des rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten ein Schaden entstanden ist, kommt eine Ausmittlung der Schadenshöhe nach § 273 Abs 1 ZPO nicht in Betracht.