TE OGH 2011/8/25 5Ob133/11m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache der Antragstellerin Mag. Dietlinde S*****, vertreten durch Fink Bernhart & Haslinglehner, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die Antragsgegnerin Gemeinnützige Siedlungsgesellschaft ***** mbH, *****, vertreten durch Mag. Karin Kostan, Rechtsanwältin in Klagenfurt, wegen § 37 Abs 1 Z 11 MRG iVm § 21 Abs 5 MRG über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 7. April 2011, GZ 2 R 57/11a-9, womit infolge Rekurses der Antragstellerin der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Villach vom 31. Jänner 2011, GZ 6 Msch 22/10h-5, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin, die bis zum 31. 12. 2009 Mieterin in einem der Antragsgegnerin gehörenden Haus war, begehrt von dieser die Legung einer Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 gemäß § 21 Abs 5 MRG.

Beide Vorinstanzen wiesen das Begehren unter Hinweis auf die seit der Entscheidung 5 Ob 24/85 (= SZ 58/106) bestehende höchstgerichtliche Rechtsprechung ab.

Das Rekursgericht erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung für den Fall vorliege, dass im Zeitpunkt der Betriebskostenabrechnung für das vorangegangene Jahr an der betreffenden Wohnung kein neues Mietverhältnis besteht.

Entgegen diesem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) - Ausspruch des Rekursgerichts erweist sich der Revisionsrekurs als nicht zulässig. Es werden darin nämlich keine die Anrufung des Obersten Gerichtshofs rechtfertigenden Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufgezeigt. Das ist wie folgt kurz zu begründen (§ 71 Abs 3 letzter Satz AußStrG):

Die Frage, ob der Antragstellerin als ehemaliger Mieterin ein Recht zur Durchsetzung des Abrechnungsanspruchs nach § 21 Abs 5 MRG gegenüber dem Vermieter zukommt, hängt entscheidend davon ab, wie die von ihr während des aufrechten Bestandverhältnisses zu jedem Zinstermin mit gleichbleibendem Teilbetrag bezahlten Betriebskosten zu qualifizieren sind, wenn der Vermieter von der Möglichkeit der Pauschalierung nach § 21 Abs 3 MRG Gebrauch gemacht hat.

Handelte es sich bei den monatlichen Betriebskostenzahlungen um Akontierungen eines erst nach Abrechnung im Folgejahr feststehenden und fälligen Gesamtbetriebskostenbetrags, bestünde naturgemäß ein rechtliches Interesse früherer Mieter an der Ermittlung des Gesamtbetrags und der Feststellung eines Überschuss- oder Fehlbetrags.

Seit der Entscheidung 5 Ob 24/85 (= SZ 58/106) entspricht es aber mit einer einzigen Ausnahme (6 Ob 696/88 = WoBl 1989/29, abl Würth/krit Call) einhelliger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass die (rechtmäßig vorgeschriebene) Pauschalrate ein selbständiger gesetzlicher Mietzinsbestandteil ist, der ohne Rücksicht auf eine spätere Abrechnung geschuldet wird und nicht eine Akontierung laufender Betriebskosten (5 Ob 24/85 = SZ 58/106; 8 Ob 593/85 = RIS-Justiz RS0069893 [T1]; 5 Ob 318/00a; RIS-Justiz RS0070107; Würth in Rummel3 Rz 10 zu § 21 MRG mwN; E. M. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht Rz 44f zu § 21 MRG; Egglmeier/Jäger in Schwimann, ABGB2 Rz 38 zu § 21 MRG; Dirnbacher, MRG idF der WRN 2009, 343 mwN; Stabentheiner, Mietrecht³ Rz 308 unter Wiedergabe rechtspolitischer Bedenken; aA Iro in RdW 1985, 267 f, ausdrücklich abgelehnt jedoch in 8 Ob 593/85; auch Hanel, JBl 1986, 165).

Daraus folgert die Rechtsprechung ebenfalls unter Billigung der dargestellten Lehrmeinungen, dass derjenige, der im Zeitpunkt der Abrechnung (konkret zum übernächsten Zinstermin nach der Abrechnung) Hauptmieter ist, Anspruch auf den sich ergebenden Überschussbetrag hat und gleichzeitig die Verpflichtung, einen sich aus der Abrechnung ergebenden Fehlbetrag zu leisten (RIS-Justiz RS0069893).

Als logische Konsequenz ergibt sich daraus, dass dann, wenn im Zeitpunkt der Abrechnung eine Wohnung nicht vermietet ist, der Vermieter zwar einen Überschussbetrag behalten darf, gleichzeitig aber auch einen Fehlbetrag selbst zu tragen hat.

Der erkennende Senat erblick darin entgegen den Ausführungen des Revisionsrekurses keine mit der zitierten Rechtsprechung im Widerspruch stehende Sittenwidrigkeit oder grobe Unbilligkeit dieser Lösung, die auch im konkreten Anlassfall nicht zu erkennen ist.

Ob diesfalls noch Raum für (allenfalls in einem streitigen Verfahren durchzusetzende) bereicherungsrechtliche Ansprüche bleibt, muss hier nicht beantwortet werden.

Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG werden in Anbetracht der dargestellten Rechtsprechung nicht aufgezeigt, was zur Zurückweisung des Rechtsmittels der Antragstellerin zu führen hat.