TE OGH 2011/8/25 5Ob115/11i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Ambulatorium DDr. ***** OHG, *****, vertreten durch Dr. Stefan Duschel, Mag. Klaus Hanten, Rechtsanwälte in Wien, gegen die Antragsgegner 1. Ing. A*****, vertreten durch Dr. Robert Hyrohs, Rechtsanwalt in Wien, 2. N*****, 3. Mag. R*****, wegen §§ 37 Abs 1 Z 6 iVm § 9 MRG, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 2. März 2011, GZ 38 R 161/10y-26, womit über Rekurs des Erstantragsgegners der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 27. April 2010, GZ 16 Msch 49/09f-19, abgeändert wurde, den

Sachbeschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Sachbeschluss des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass der Sachbeschluss des Erstgerichts in der Hauptsache wiederhergestellt wird.

Der Erstantragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 252,46 EUR bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (darin enthalten 41,34 EUR USt; 4,40 EUR Barauslagen) und die mit 683,37 EUR bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren (darin enthalten 113,89 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Mieterin der Geschäftslokale top 1 und 3 im Erdgeschoss des den Antragsgegnern gehörigen Hauses mit der Grundstücksadresse ***** Wien, *****. Sie betreibt ein Ambulatorium für physikalische Medizin.

Mit am 3. 8. 2009 bei der Schlichtungsstelle eingelangtem und mit 24. 7. 2009 datiertem Antrag begehrt die Antragstellerin, die fehlende Zustimmung der Antragsgegner, insbesondere des Erstantragsgegners, zur Anbringung einer zur Alarmanlage gehörigen Außensirene im Hof des Hauses zu ersetzen. Im Zeitraum vom 10. 6. 2008 bis 5. 5. 2009 sei es zu insgesamt sieben Einbruchsdiebstählen in das Bestandobjekt gekommen. Die Täter seien jeweils vom Hof gewaltsam in die Räumlichkeiten des Ambulatoriums durch Einschlagen von Fensterscheiben bzw durch Manipulationen am Fenster eingedrungen. Geldbeträge, Betriebsmittel und Bekleidung seien entwendet worden. Eine Außensirene im Hof des Hauses sei deswegen von wesentlicher Bedeutung, weil die Täter immer über den Hof in das Bestandobjekt gelangt seien. Gerade dort müsse eine abschreckende Wirkung erzielt werden. Die bloße Anbringung einer Außensirene an der Straßenfront reiche nicht. Die Außensirene diene auch dem Schutz der übrigen Mieter des Hauses und dem Schutz von Mitarbeitern der Antragstellerin, insbesondere bei Benützung des Ambulatoriums in den Nachtstunden.

Am 30. 7. 2009 stellte die Antragstellerin beim Erstgericht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach der Erstantragsgegner verpflichtet sei, die Anbringung einer Außensirene im Hof des Hauses zu dulden.

Mit Schriftsatz vom 6. 8. 2009 verständigte die Antragstellerin die Schlichtungsstelle von der Einbringung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und ersuchte unter Hinweis auf § 37 Abs 3 Z 20 MRG um Abtretung des Aktes an das Erstgericht zur Verhandlung und Entscheidung. Diesem Ersuchen entsprach die Schlichtungsstelle.

Der Erstantragsgegner wendet ein, dass durch die Anbringung einer Alarmanlage Einbrüche nicht verhindert werden könnten. Er gestand zu, dass die Alarmanlage dem Stand der Technik entspreche. Das gelte aber auch für eine Innensirene. Die Weigerung, der Installierung einer Alarmanlage mit Sirene im Hof des Hauses zuzustimmen, sei berechtigt, weil es mehrfach durch falsche Alarme zu unzumutbar lauten und gesundheitsgefährdenden Belästigungen der übrigen Mieter des Hauses gekommen sei.

Das Erstgericht ersetzte die fehlende Zustimmung des Erstantragsgegners zur Anbringung einer zur Alarmanlage gehörigen Außensirene im Hof des Hauses.

Es traf folgende Sachverhaltsfeststellungen:

„Am 10. 6., 22. 9., 20. 11. 2008, 9. 1., 19. 3., 9. 4. und 5. 5. 2009 fanden Einbruchsdiebstähle in das Geschäftslokal der Antragstellerin statt. Geldbeträge, Betriebsmittel und Bekleidungen wurden gestohlen, Fenster, Türen und Einrichtungsgegenstände beschädigt. Bei allen diesen Einbruchsdiebstählen drangen die Täter ausschließlich durch den Innenhof gewaltsam, durch Einschlagen von Fensterscheiben bzw durch Manipulation am Fenster, in das Mietobjekt ein.

Die Antragstellerin kündigte daher mit Schreiben vom 9. 4. 2009 dem Erstantragsgegner gegenüber an, eine Alarmanlage mit Sirene zu installieren. Dieser äußerte sich zu dem Schreiben nicht. In weiterer Folge ließ die Antragstellerin eine Alarmanlage installieren, welche zunächst seit dem 13. 6. 2009 aktiv war.

Die Alarmanlage besteht aus Einbruchssensoren an Fenstern und Türen, Bewegungsmeldern, sowie einem Meldesystem und Innen- und Außensirenen, wobei eine straßenseitig und eine im Hof angebracht war. Bei nur einer Außensirene besteht ein Sabotagerisiko, weshalb es üblich ist und der Antragstellerin geboten wurde, zwei Signalgeber (Außensirene) anzubringen. Es gibt keine Direktleitung zur Polizei. Straßenseitig, nämlich zur O***** Straße herrscht starker Verkehrslärm.

Am 30. 6. 2009 demontierte der Erstantragsgegner die hofseitige Außensirene, dabei wurde der Störmechanismus aktiviert. Die Antragstellerin nahm jedoch durch Umprogrammierung die Alarmanlage - mit Ausnahme der hofseitigen Außensirene - wieder in Betrieb, und forderte den Erstantragsgegner mit Schreiben vom 1. 7. 2009 auf, die Installation der Alarmanlage samt Außensirene zu dulden.

Mit Schreiben vom 3. 7. 2009 und Hinweis auf Lärmbelästigung durch Fehlalarme, sowie dadurch bedingte Polizeieinsätze lehnte dies der Erstantragsgegner ab und hielt in diesem Schreiben fest, dass einer Alarmanlage im Hof des Hauses nicht zugestimmt werde und die Entfernung der Anlage erwartet werde.

Nach Installierung der Alarmanlage am 13. 6. 2009 gab es mehrere Alarme, es kann aber nicht festgestellt werden, dass es sich dabei um Fehlalarme handelte. Es steht jedoch außer Streit, dass seit dem 5. 5. 2009 keine weiteren Einbruchsdiebstähle mehr begangen worden sind. Gerichtsbekannt ist, dass seit 13. 6. 2009 die Außensirene im Hof des Hauses zeitweise montiert und zeitweise demontiert war.

Das Bestandobjekt hat sowohl Fenster zur Straßenseite als auch zur Hofseite. Es kommt vor, dass Mitarbeiter des Instituts auch in der Nacht oder an Wochenenden zu Schulungszwecken, Abrechnungsarbeiten und organisatorischen Tätigkeiten in den Bestandräumlichkeiten aufhältig sind. Es finden auch regelmäßig Kontrollgänge zur Überprüfung der Heizung, der Elektrik, sowie von Feuchtigkeitsschäden statt. In diesem Fall sind die Räume aber nicht hell erleuchtet. Man kann von außen nicht sehen, ob Personen im Bestandobjekt anwesend sind.

Bei einem der vergangenen Einbrüche wurde die vom Ambulatorium in den Hof führende Türe aufgebrochen. Das Aufbrechen des Schlosses bzw des Verriegelungsmechanismus ist auch bei Vergitterung der Türe möglich.

Die Alarmanlage der Antragstellerin entspricht dem Stand der Technik (zugestanden).

Wenn der Alarm der Außensirene in der Nacht aktiviert wird, werden die Bewohner des Hauses aufgeschreckt und in ihrer Nachtruhe gestört.“

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass die nahezu monatlichen Einbruchsdiebstähle immer über den Hof erfolgt seien. Es diene einem wichtigen Interesse der Antragstellerin, diese Einbruchsdiebstähle hinanzuhalten. Die installierte Außensirene schrecke potentielle Täter ab. Seit der Installierung der Alarmanlage sei kein Einbruchsdiebstahl mehr erfolgt. Offensichtlich habe die Alarmanlage bislang ihre Wirkung getan und die Täter abgeschreckt. Eine Alarmanlage ohne Außensirene würde ihre Wirkung beeinträchtigen. Die Beeinträchtigung der Mieter durch den Sirenenton tagsüber sei zu vernachlässigen, weil gerade die O***** Straße eine viel befahrene Verkehrsstraße sei. Nachts bewirke der Sirenenlärm zwar eine Beeinträchtigung der Nachtruhe der Mieter. Allerdings seien die Täter gerade angesichts der Außensirene oftmals schon abgeschreckt, bevor noch ein Signal ertöne. Darüber hinaus sei auch nicht von der Hand zu weisen, dass durch die Alarmanlage auch die übrigen Mieter des Hauses vor Einbrüchen geschützt seien.

Das Rekursgericht gab dem dagegen vom Erstantragsgegner allein aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Rekurs - der mit einer Kostenrüge verbunden war - Folge und änderte den erstinstanzlichen Sachbeschluss im Sinne einer Antragsabweisung ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Rekursgericht vertrat zusammengefasst die Auffassung, dass der Erstantragsgegner das Vorliegen der (Negativ-)Voraussetzung des § 9 Abs 1 Z 5 MRG dadurch unter Beweis gestellt habe, dass durch die Außensirene die ungestörte Nachtruhe der übrigen Mieter gefährdet sei.

In ihrem dagegen erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Antragstellerin die Abänderung des Sachbeschlusses des Rekursgerichts im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil der Frage, ob der Vermieter eine Alarmanlage mit Außensirene zu dulden hat, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.

Dem Erstantragsgegner wurde daher die Erstattung einer Revisionsrekursbeantwortung freigestellt (die Zweitantragsgegnerin und der Drittantragsgegner haben der Maßnahme im Zuge des Verfahrens ausdrücklich zugestimmt).

Der Erstantragsgegner beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, den außerordentlichen Revisionsrekurs zurückzuweisen; hilfsweise wird der Antrag gestellt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

1. Vorauszuschicken ist, dass sich keine der Parteien im Zusammenhang mit dem Schreiben der Antragstellerin vom 9. 4. 2009 - das im Übrigen nur an den Erstantragsgegner adressiert war und nähere Ausführungen dazu, wo die Sirene angebracht werden soll, vermissen lässt - auf die Zustimmungsfiktion des § 9 Abs 1 2. Satz MRG berief. Das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin an der Ersetzung der Zustimmung des Erstantragsgegners im Rahmen eines Verfahrens über den Sachantrag nach § 37 Abs 1 Z 6 MRG ist daher zu bejahen.

2. Der in der Revisionsrekursbeantwortung erhobene Vorwurf, die Antragstellerin habe die Vorschrift des § 37 Abs 3 Z 20 MRG nicht beachtet, ist unbegründet. Die Antragstellerin hat vielmehr die Schlichtungsstelle ausdrücklich von ihrem beim Erstgericht eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verständigt und um Abtretung der Sache an das zuständige Bezirksgericht ersucht. Diesem Ersuchen entsprach die Schlichtungsstelle; nach Beendigung des über den Antrag auf einstweilige Verfügung geführten Verfahrens (die einstweilige Verfügung wurde vom Rekursgericht rechtskräftig abgewiesen: ON 11) wurde vom Erstgericht über den bereits bei der Schlichtungsstelle gestellten Sachantrag der Antragstellerin auf Duldung der Veränderung verhandelt.

3. Im Revisionsrekursverfahren ist nicht strittig, dass infolge der festgestellten Einbruchsdiebstähle in der Vergangenheit ein wichtiges Interesse der Antragstellerin an der Veränderung zu bejahen ist. Überdies entsprechen Maßnahmen zur Einbruchssicherung der Übung des Verkehrs (5 Ob 233/99x = RIS-Justiz RS0112442). Das gilt auch für Alarmanlagen. Bereits das Erstgericht hat zutreffend auf die abschreckende Wirkung der Außensirene im Hof des Hauses verwiesen, der gerade im Anlassfall deshalb entscheidende Bedeutung zukommt, weil sämtliche bisherigen Einbrüche - die sich seit Anbringung der Alarmanlage nicht wiederholten - über den Hof verübt wurden.

4. Ebenfalls nicht strittig ist die einwandfreie Ausführung der Veränderung, deren Kosten die Antragstellerin trug (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4 MRG).

5. Der Erstantragsgegner gestand im Gerichtsverfahren (S 2 in ON 18) ausdrücklich zu, dass die Alarmanlage dem Stand der Technik entspricht. Er meint allerdings, dieselbe abschreckende Wirkung würde auch durch andere Maßnahmen, wie etwa die Anbringung von Gittern an den Türen und Fenstern zum Hof oder die Anbringung einer Innensirene, erzielt werden.

5.1 Dazu stellte das Erstgericht unbekämpft fest, dass auch bei vergitterten Türen ein Aufbrechen des Schlosses bzw der Verriegelung möglich ist und dass wegen des sonst bestehenden Sabotagerisikos die Anbringung von zwei Außensirenen üblich ist.

5.2 Überdies verkennt der Erstantragsgegner, dass der Vermieter, sofern die vom Mieter nachzuweisenden Voraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 1 bis 4 MRG verwirklicht sind, die geplanten Maßnahmen nur bei Vorliegen einer der von ihm zu behauptenden und beweisenden (RIS-Justiz RS0069725) Negativvoraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 5 bis und 7 MRG untersagen kann.

5.3 Liegen die Voraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 1 bis 4 MRG vor, kann der Vermieter sich somit nur auf eine Beeinträchtigung schutzwürdigender Interessen, eine Schädigung des Hauses oder eine Gefahr für die Sicherheit von Personen und Sachen (§ 9 Abs 1 Z 5 bis 7 MRG) berufen, nicht aber die Veränderung unter Hinweis auf eine alternative Möglichkeit zur Erzielung desselben Effekts verhindern.

6. Es bleibt daher allein zu prüfen, ob durch die von der Antragstellerin bereits durchgeführte Veränderung eine Beeinträchtigung schutzwürdigender Interessen (§ 9 Abs 1 Z 5 MRG) zu besorgen ist. Dazu hat der Erstantragsgegner im erstinstanzlichen Verfahren ausschließlich vorgebracht, dass „es schon mehrfach durch falsche Alarme zu unzumutbar lauten und gesundheitsgefährdenden Belästigungen der übrigen Mieter des Hauses gekommen ist“.

6.1 Das Erstgericht erachtete ausdrücklich, nicht feststellen zu können, ob es sich bei den ausgelösten „mehreren“ Alarmen überhaupt um Fehlalarme handelte. Aus der gesamten erstgerichtlichen Begründung, insbesondere auch im Rahmen der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung, lässt sich ableiten, dass das Erstgericht zwar eine entsprechende positive Feststellung nicht treffen konnte, aber erkennbar eher davon ausging, dass die Alarme nur durch tatsächliche Einbruchsversuche ausgelöst wurden.

6.2 Dem behauptungs- und beweispflichtigen Erstantragsgegner ist somit der Nachweis, dass Fehlalarme ausgelöst wurden, nicht gelungen.

6.3 Die Feststellung, dass bei Aktivierung des Alarms in der Nacht die Bewohner des Hauses aufgeschreckt und in ihrer Nachtruhe gestört werden, lässt nicht die rechtliche Beurteilung zu, dass die Anbringung einer Außensirene jedenfalls eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der übrigen Mieter des Hauses begründe: Dass gelegentliche Alarme zur Tageszeit jedenfalls in der hier zu beurteilenden, verkehrsreichen Gegend hinzunehmen sind, erkannte bereits das Erstgericht zutreffend. Wieviele der festgestellten „mehreren“ Alarme überhaupt in der Nacht ausgelöst wurden, steht nicht fest. Darin liegt kein Feststellungsmangel begründet, weil der Erstantragsgegner nicht vorbrachte, wieviele Alarme im maßgeblichen Zeitraum überhaupt in der Nacht ausgelöst wurden. Auf die nun im Revisionsrekurs behauptete Lautstärke des Sirenengeräusches von „mindestens 100 dB“ ist schon wegen des im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren ausnahmslos geltenden Neuerungsverbots (RIS-Justiz RS0070485 [T2]) nicht einzugehen.

6.4 Selbst wenn tatsächlich in der Vergangenheit Fehlalarme aufgetreten sein sollten - was hier, wie ausgeführt, gerade nicht feststeht - könnte der Erstantragsgegner dennoch nicht generell die Installierung einer Alarmanlage mit Außensirene untersagen, sondern nur verlangen, dass die Antragstellerin zu verhalten ist, soweit möglich für einen Ausschluss von Fehlalarmen zu sorgen. Darauf hat sich der Erstantragsgegner jedoch im Verfahren nicht berufen.

6.5 Sein Vorbringen konzentrierte sich im Wesentlichen darauf, dass andere Maßnahmen zum Einbruchsschutz ebenso geeignet seien. Dass dieser Einwand unberechtigt ist, wurde bereits dargelegt.

Im Übrigen lassen die Ausführungen in der Revisionsrekursbeantwortung, in welcher der Erstantragsgegner vorbringt, er hätte gegen die Anbringung einer Außensirene nichts einzuwenden, sofern es zu einer „vernünftigen Regelung über die Vermietung der für die Außensirene erforderlichen Außenfläche des Hauses“ komme, selbst erkennen, dass der Hintergrund der im Verfahren erhobenen Einwendungen des Erstantragsgegners in wirtschaftlichen Überlegungen, nicht aber in sachlich begründeten Argumenten gegen die Anbringung der Außensirene gelegen ist.

7. Daraus folgt zusammengefasst, dass in Stattgebung des Revisionsrekurses der erstgerichtliche Sachbeschluss in der Hauptsache wiederherzustellen ist.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Es entspricht der Billigkeit, die Kosten nach dem Obsiegen der Parteien aufzuteilen.

Infolge der vom Erstantragsgegner im Rekurs erhobenen Kostenrüge ist das erstinstanzliche Kostenverzeichnis der Antragstellerin inhaltlich zu überprüfen: Ihr in der Rekursbeantwortung erhobener Einwand, der Vertreter des Erstantragsgegners hätte anlässlich der Vorlage des Kostenverzeichnisses Einwendungen erheben müssen, die Unterlassung von Einwendungen führe dazu, dass auf die Kostenrüge im Rekurs nicht einzugehen sei, ist unberechtigt: Aus den vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien in 40 R 259/09y (RIS-Justiz RWZ0000151) zutreffend angeführten Gründen ist § 54 Abs 1a ZPO im außerstreitigen Verfahren nach dem MRG nicht anzuwenden:

Dabei ist entscheidend, dass die Kostenentscheidung gemäß § 37 Abs 3 Z 17 MRG - anders als nach der allgemeinen Regelung des § 78 Abs 2 AußStrG, die für kontradiktorische Verfahren eine Abweichung vom allgemeinen Grundsatz des Erfolgsprinzips nur vorsieht, wenn die Billigkeit es erfordert (daher für das allgemeine Außerstreitverfahren die Anwendung des § 54 Abs 1a ZPO bei „faktischem“ Verhandlungsschluss befürwortend Höllwerth, Einwendungen gegen die Kosten - § 54 Abs 1a ZPO, ÖJZ 2009/80; Obermaier, Kostenhandbuch² [2010] Rz 710) -
ausschließlich nach Billigkeit zu treffen ist. Bei Anwendung des § 54 Abs 1a ZPO müsste bei Unterlassung von Einwendungen der Kostenentscheidung etwa eine überhöht verzeichnete Bemessungsgrundlage oder eine falsch verzeichnete Tarifpost (idF gemäß BudgetbegleitG 2011 BGBl I 2010/111 überhaupt „ungeprüft“) zugrunde gelegt werden. Damit würde aber - gegen die erkennbare Absicht des Gesetzgebers - das (unbillige) Ergebnis bewirkt, dass die in § 37 Abs 3 Z 17 MRG vorgesehene Billigkeitsentscheidung zumindest teilweise auf den Verfahrensgegner „überwälzt“ wird. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte Gerichtsentlastung (RV 981 BlgNR 24. GP, 81 f; ebenso RV 113 BlgNR 24. GP, 31 f [zur Vorgängerfassung des § 54 Abs 1a ZPO gemäß BudgetbegleitG 2009 BGBl I 2009/52]) lässt sich für den gegenteiligen Standpunkt nicht ins Treffen führen, weil dem Gericht auch bei Anwendung des § 54 Abs 1a ZPO im außerstreitigen Wohnrechtsverfahren eine Gewichtung der einzelnen Billigkeitskriterien nicht erspart bliebe. Unter weiterer Berücksichtigung bestehender verfassungsrechtlicher Bedenken gegen die gänzlich ungeprüfte Übernahme eines Kostenverzeichnisses, gegen das Einwendungen nicht erhoben wurden, durch das Gericht (vgl VfGH G 280/09 ÖJZ 2011/24 = AnwBl 2011, 146/8275 [Heis] = SV 2011, 98 [Krammer]) ist daher § 54 Abs 1a ZPO bei der hier zu treffenden Kostenentscheidung nach § 37 Abs 3 Z 17 MRG nicht anzuwenden (so auch LGZ Wien 40 R 259/09y = RWZ0000151).

Inhaltlich sind die Kostenverzeichnisse der Antragstellerin dahin zu korrigieren, dass der verzeichnete Streitgenossenzuschlag nicht zuzusprechen ist: Die Zweitantragsgegnerin und der Drittantragsgegner stimmten der Maßnahme ausdrücklich zu; insoweit entspricht es im Hinblick darauf, dass der Antragstellerin durch den Umstand, dass ihr zwei weitere Antragsgegner gegenüberstanden, kein zusätzlicher Verfahrensaufwand entstand, der Billigkeit, der Antragstellerin keinen Streitgenossenzuschlag zuzuerkennen.

Das Kostenverzeichnis erster Instanz war bezüglich der Bemessungsgrundlage (§ 10 Z 3 lit a sublit aa) zu korrigieren.