TE OGH 2011/8/29 9ObA97/11x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und Hon.-Prof. Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Andreas Mörk und Wolfgang Birbamer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Mag. Andreas Germann, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei G*****, vertreten durch Summer Schertler Stieger Kaufmann Droop, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen 23.570,80 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 20.570,88 EUR sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10. Mai 2011, GZ 15 Ra 34/11d-23, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 1. Februar 2011, GZ 36 Cga 61/10i-17, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.746,90 EUR (darin enthalten 291,15 EUR an USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung sowie die mit 2.493,64 EUR (darin enthalten 1.234 EUR an Pauschalgebühren und 209,94 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die wesentlichen Feststellungen zu dem hier nunmehr noch maßgeblichen geltend gemachten Abfertigungsanspruch der seit 1. 9. 1991 bei der beklagten Gemeinde als Kindergartenhelferin angestellt gewesenen Klägerin lassen sich wie folgt zusammenfassen:

Die Klägerin erhielt im Jahre 1998 von der Beklagten ein „Merkblatt“, in dem unter Hinweis auf das Gemeindebedienstetengesetz eine Information enthalten war, wonach bei Kündigung innerhalb von sechs Monaten nach einer Eheschließung auch die Abfertigung zusteht. Dies entsprach der damaligen Rechtslage. Im April 2005 fand eine Informationsveranstaltung des Gemeindeverbands über ein anderes Gesetz, und zwar das Gemeindeangestelltengesetz sowie die Abfertigung neu statt. Im Zuge dieser Veranstaltung fragte die Klägerin den Vortragenden, ob sich betreffend die Abfertigung etwas verändert habe, was dieser verneinte.

Im Juni 2005 wurde jedoch dann das Gemeindebedienstetengesetz dahin geändert, dass die Regelung über den begünstigten Abfertigungsanspruch bei Eigenkündigung innerhalb von sechs Monaten nach Eheschließung entfiel.

Am 2. 6. 2006 heiratete die Klägerin und entschloss sich im Hinblick auf den Wunsch ihres Ehegatten, im eigenen Hotelbetrieb mitzuarbeiten, Anfang November 2006 zu kündigen. Ihr am 7. 11. 2006 verfasstes und dem Bürgermeister ausgehändigtes Kündigungsschreiben lautet unter anderem wie folgt:

„Aufgrund geänderter Lebensumstände (Heirat) und nach reiflicher Überlegung meinerseits, habe ich mich entschlossen im Betrieb meines Mannes zu arbeiten.

Hiermit sehe ich mich gezwungen, das Dienstverhältnis mit der Gemeinde … unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu lösen.

Dieser Entschluss, nach mehr als 25 Jahren im Kindergarten ist mir sicher nicht leicht gefallen, da mir meine Arbeit dort sehr viel Freude und Erfüllung bereitet hat. Für die gemeinsame Zukunft von Hans und mir, der Planung der beruflichen und freien Zeit ist dieser Schritt sicherlich das Beste. Weiter glaube ich, dass dies der richtige Zeitpunkt für einen beruflichen Neuanfang ist.

Gerne bleibe ich, wenn dies von euch gewünscht wird, in einem offenen Dienstverhältnis bis Ende dieses Kindergartenjahres … .“

Als Kündigungsgründe nannte die Klägerin gegenüber dem Bürgermeister, dass sie geheiratet habe und zu wenig Zeit mit ihrem Mann verbringe. Der Bürgermeister erklärte ihr, dass das schade sei und er prüfen lasse, wie lange die Kündigungsfrist dauere. In einem weiteren Gespräch wies der Bürgermeister die Klägerin dann auf die gesetzliche 5-monatige Kündigungsfrist mit 30. 4. 2007 hin. In diesem Zusammenhang sprach die Klägerin auch die Frage des Abfertigungsanspruchs bei Kündigung innerhalb von sechs Monaten nach Eheschließung an. Der Bürgermeister erklärte ihr, dass ihm ein derartiger Abfertigungsanspruch nicht bekannt sei, er dies aber prüfen lasse. Etwa einen Monat danach teilte der Bürgermeister der Klägerin dann mit, dass es keinen Abfertigungsanspruch mehr gebe, weil das Gesetz geändert worden sei. Daraufhin fragte die Klägerin, warum sie keine Information darüber erhalten habe, weil sie dann nämlich anders hätte kündigen können und nicht mitten unterm Jahr. Die Klägerin hätte auch dann, wenn sie vom fehlenden Abfertigungsanspruch gewusst hätte, die Kündigung ausgesprochen, aber wahrscheinlich erst zum Ende der Ferien. Der Bürgermeister erklärte der Klägerin ihr Anbot, das Dienstverhältnis über den 30. 4. hinaus zum Ende des Kindergartenjahres fortzusetzen anzunehmen. Diese Fortsetzung des Dienstverhältnisses war sowohl im Interesse der Klägerin, die den Kindern zuliebe das Kindergartenjahr noch fertig machen wollte, aber auch im Interesse der Beklagten im Sinne einer Kontinuität der Betreuung. Allerdings hatte die Beklagte auch die Möglichkeit, eine andere ohnehin nicht ausgelastete Kindergartenhelferin einzusetzen.

In einem Schreiben vom 3. 4. 2007 hielt die Beklagte fest, dass sie die Zusage der Klägerin, das Dienstverhältnis über die Kündigungszeit hinaus bis zum Ende des Kindergartenjahres fortzusetzen und damit den Kündigungstermin auf das Ende des Kindergartenjahres zu verschieben annehme. Das Dienstverhältnis der Klägerin dauerte somit bis 31. 7. 2007. Danach betreute die Klägerin im August ihren kranken Vater und arbeitete ab September 2007 im Betrieb ihres Mannes. Die Finanzkraft der beklagten Gemeinde wurde für das Jahr 2006 und 2007 mit rund 2,1 Mio EUR festgestellt.

Die Klägerin stützte die hier noch maßgebliche Klage auf Leistung einer Abfertigung vorweg darauf, dass diese im Merkblatt des Jahres 1998 vorgesehen gewesen sei. Sie habe im Vertrauen auf diese Regelung ihr Dienstverhältnis innerhalb der 6-monatigen Frist nach der Eheschließung aufgelöst. Das Dienstverhältnis hätte unter Einhaltung der 5-monatigen Kündigungsfrist zum 30. 4. 2007 geendet. Die Parteien haben daraufhin eine Verlängerung des Dienstverhältnisses und letztlich eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum Ende des Kindergartenjahres vereinbart. Bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses stehe der Klägerin aber ein Abfertigungsanspruch zu.

Die Beklagte beantragte die Abweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass das Merkblatt im Jahre 1998 zutreffend gewesen sei. Im Jahr 2006 habe aber das Vorarlberger Vertragsbedienstetengesetz einen Abfertigungsanspruch bei Eigenkündigung nicht mehr vorgesehen. Die Klägerin habe auch nicht darauf vertrauen können, dass sich die Rechtslage seit 1998 nicht verändert habe. Da die Klägerin jedenfalls ihre Kündigung erklärt hätte, sei der Klägerin auch kein Schaden entstanden. Eine einvernehmliche Auflösung liege nicht vor, da nur dem Wunsch der Klägerin auf Verschiebung des Auflösungstermins entsprochen worden sei. Im Übrigen wäre der Bürgermeister auch zu einer solchen Vereinbarung allein nicht berechtigt, sondern es hätte bei einer den Abfertigungsanspruch auslösenden Vereinbarung der Zustimmung des Gemeindevorstands oder der Gemeindevertretung bedurft.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es ging rechtlich zusammenfasst davon aus, dass im Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses durch Eigenkündigung der Klägerin das Vorarlberger Gemeindebedienstetengesetz die Begünstigung bei Kündigungen innerhalb von sechs Monaten nach Eheschließung nicht mehr vorgesehen hat. Daran könne auch das im Jahre 1998 ausgehändigte Merkblatt nichts ändern. Dieses habe ausdrücklich auf das Gemeindebedienstetengesetz in der Fassung des Jahres 1988 verwiesen. Ein Anspruch auf Schadenersatz sei vor allem deshalb zu verneinen, da sich die Klägerin ohnehin jedenfalls zur Kündigung entschlossen hätte.

Die Veränderung des Beendigungstermins sei im Ergebnis nicht als einvernehmliche Auflösung, sondern nur als einvernehmliche Verschiebung des Kündigungstermins zu qualifizieren und löse ebenfalls keinen Abfertigungsanspruch aus. Als nicht berechtigt erachtete das Erstgericht in diesem Zusammenhang allerdings den Einwand der mangelnden Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters.

Das Berufungsgericht gab der gegen das erstgerichtliche Urteil hinsichtlich der Abweisung betreffend die Abfertigung erhobenen Berufung der Klägerin Folge und änderte es insoweit im klagsstattgebenden Sinne ab. Das Berufungsgericht übernahm dabei die Feststellungen des Erstgerichts, kam aber zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. Es legte dabei das Gemeindebedienstetengesetz zugrunde, das im Jahre 1988 neu verlautbart und in der Folge mehrfach novelliert wurde. Dabei hielt es fest, dass § 148e des Gemeindebedienstetengesetzes bis zur Novelle im Jahr 2005 vorsah, dass einer verheirateten Gemeindeangestellten eine Abfertigung auch dann gebührt, wenn sie innerhalb von sechs Monaten nach der Eheschließung das Dienstverhältnis kündigt. Mit dem LGBl 20/2005 wurde das Gemeindebedienstetengesetz 1988 durch das Gesetz über das Dienstrecht jener Gemeindebediensteten, für die nicht das Gemeindeangestelltengesetz 2005 gilt, ersetzt. Dieses Gemeindebedienstetengesetz bestimmt nunmehr in seinem § 123 dass unter anderem die Bestimmungen des Gemeindeangestelltengesetzes 2005 über die Abfertigung in § 81 und die Übergangsbestimmungen für die Abfertigung in § 100 zur Anwendung gelangen. § 100 des Gemeindeangestelltengesetzes bestimmt, dass für Dienstverhältnisse, die vor dem 1. 7. 2003 begonnen haben, eine Abfertigung dann gebührt, wenn das Dienstverhältnis nach mindestens dreijähriger ununterbrochener Dauer einvernehmlich zufolge Kündigung durch den Dienstgeber oder durch einen berechtigten Austritt beendet wird. Weiters wird eine Abfertigung auch für den Fall der Eigenkündigung innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt eines Kindes, der Annahme eines Kindes oder der Übernahme eines Kindes in unentgeltliche Pflege vorgesehen, nicht mehr aber für die Eigenkündigung nach Eheschließung. Das Berufungsgericht erachtete diese Änderung nach ausführlicher Prüfung als unbedenklich und hielt auch fest, dass die Klägerin mehr als ein Jahr Zeit hatte, um sich vor der Kündigung über die geänderte Rechtslage zu informieren. Das Berufungsgericht hielt zusammenfassend fest, dass die Klägerin nach der ab 10. 6. 2005 geltenden Rechtslage keinen Anspruch auf Abfertigung hatte, wenn sie das Dienstverhältnis selbst kündigte, und zwar auch wenn dies binnen sechs Monaten nach der Eheschließung erfolgte. Ebenso verneinte das Berufungsgericht ein berechtigtes Vertrauen der Klägerin auf das alte Merkblatt, das ausdrücklich auf das Gemeindebedienstetengesetz 1988 in der damals geltenden Fassung verwies. Das Berufungsgericht bestätigte auch die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass eine Grundlage für einen Schadenersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten nicht vorhanden sei, weil sich die Klägerin jedenfalls entschlossen hätte, das Dienstverhältnis zu kündigen.

Anders als das Erstgericht ging das Berufungsgericht jedoch von einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses aus. Zwar sei eine geringfügige einvernehmliche Korrektur des Endtermins keine Änderung der Auflösungsart, jedoch habe die Klägerin hier schon bei der Kündigung erklärt, auch bis zum Ende des Kindergartenjahres zu bleiben und insoweit keinen Kündigungstermin vorgegeben. Wenn sich in der Folge die Klägerin und die Beklagte darauf geeinigt haben, das Dienstverhältnis mit Ablauf des Kindergartenjahres zu beenden, dann sei dies als einvernehmliche Auflösung zu qualifizieren. Zu einer solchen sei der Bürgermeister auch berechtigt. Nach § 142 Abs 1 des Gemeindebedienstetengesetzes 1988 sei der Bürgermeister Dienstgeber in allen Dienstrechtsangelegenheiten soweit gesetzlich nichts anderes vorgesehen sei. Dienstrechtlich sei zwar unter anderem die Kündigung dem Gemeindevorstand vorbehalten, nicht aber die einvernehmliche Auflösung. Auch nach § 66 Abs 1 lit e des Vorarlberger Gemeindegesetzes übe der Bürgermeister die laufende Verwaltung der Gemeinde als Trägerin von Privatrechten aus soweit diese 0,25 % der Finanzkraft der beklagten Gemeinde bzw ca 5.300 EUR nicht übersteige. Dieser Bestimmung gehe jedoch die Regelung des Gemeindebedienstetengesetzes als lex specialis und lex posterior vor. Außerdem habe sich die beklagte Gemeinde den Vorteil aus der einvernehmlichen Auflösung - der Weiterarbeit der Klägerin über den 30. 4. 2006 hinaus - zugeeignet und insoweit die Geschäfte des Bürgermeisters genehmigt.

Da im Ergebnis also von einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses der Klägerin auszugehen sei, habe diese nach § 123 des Gemeindebedienstetengesetzes auch Anspruch auf die Abfertigung in der unstrittigen Höhe von 20.570,88 EUR brutto.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob nach § 142 des Vorarlberger Gemeindebedienstetengesetzes in Verbindung mit den Bestimmungen des Vorarlberger Gemeindeorganisationsgesetzes der Bürgermeister einer Gemeinde befugt ist, eine einvernehmliche Auflösung eines Dienstverhältnisses mit einer Gemeindebediensteten zu vereinbaren, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der beklagten Gemeinde ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist allerdings schon aus anderen Gründen berechtigt.

Zur Frage eines allfälligen Schadens im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über die Änderung der Abfertigungsbestimmungen haben schon die Vorinstanzen übereinstimmend und überzeugend darauf verwiesen, dass die Klägerin auch bei Kenntnis dieser Bestimmungen ihr Dienstverhältnis gekündigt und den Abfertigungsanspruch verloren hätte. Insoweit kann auf die ausführliche und zutreffende Begründung des Berufungsgerichts verwiesen werden (§§ 513 iVm 500a ZPO). Darüber hinaus wurde schon im Berufungsverfahren im Wesentlichen nur die Frage einer allfälligen einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses releviert.

Fasst man nun die zentralen Feststellungen dazu zusammen, so hat die Klägerin Anfang November 2006 das Dienstverhältnis „unter Einhaltung der Kündigungsfrist“ gekündigt aber gleichzeitig auch angeboten, bis zum Ende des Kindergartenjahres zu bleiben. Sie hat nach Kenntnis des fehlenden Abfertigungsanspruchs wegen Wegfall der 6-Monatsklausel nach Eheschließung erklärt, dass sie auch anders hätte kündigen können und nicht mitten unterm Jahr mit der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 30. 4. 2007 hätte aufhören müssen. Die Beklagte hat dann erklärt die Zusage, das Dienstverhältnis über die Kündigungszeit hinaus bis zum Ende des Kindergartenjahres fortzusetzen, anzunehmen und darauf verwiesen, dass durch die „Festsetzung des Kündigungstermins auf das Ende des Kindergartenjahres“ keine arbeitsrechtlichen Vor- oder Nachteile entstünden und daher die Kündigung zum Ablauf des Kindergartenjahres wirksam werde.

Der Oberste Gerichtshofs hat sich bereits wiederholt mit Konstellationen, in denen ein Arbeitnehmer vorweg sein Arbeitsverhältnis einseitig zu einem bestimmten Termin beendet und es dann einvernehmlich zu einer Verschiebung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, befasst.

Dem Verfahren zu 4 Ob 114/65 lag ein vorzeitiger Austritt am 31. 1. 1963 zugrunde, bei dem „im beiderseitigen Einvernehmen“ vereinbart wurde, dass der Kläger bis 28. 2. 1963 sein Dienstverhältnis fortsetzt. Dies beurteilte der Oberste Gerichtshof als einvernehmliche Auflösung (Arb 8150).

Der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 65/74 lag eine Kündigung eines Angestellten am 19. 2. 1973 zum 30. 4. 1973 zugrunde. Da der Arbeitgeber fürchtete, keinen entsprechenden Ersatz zu finden, einigte er sich mit dem Angestellten, dass dieser noch länger bleiben solle und vereinbarte dann nach dem Auffinden eines Nachfolgers am 2. 5. 1973 die Auflösung zum 31. 5. 1973. Der Oberste Gerichtshof qualifizierte auch dies als einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses und verwies insbesondere darauf, dass es auch ungewiss gewesen sei, ob tatsächlich ein Nachfolger gefunden werde. Damit sei die Kündigung hinfällig gewesen und sei von einer einvernehmlichen bzw dem Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses auszugehen (Arb 9282; im Sinne einer einvernehmlichen Auflösung auch Müller in seiner Entscheidungsbesprechung ZAS 1975/12).

In der Entscheidung zu 9 ObA 63/89 legte der Oberste Gerichtshof zugrunde, dass nach einer einseitigen Auflösungserklärung des Arbeitnehmers im Hinblick auf das Drängen des Arbeitgebers und die Vereinbarung das Dienstverhältnis solange fortzusetzen bis der Beklagte einen Nachfolger gefunden habe, eine einvernehmliche Auflösung vorliege.

In der Entscheidung 8 ObA 310/95 hatte der Arbeitgeber über Wunsch des Arbeitnehmers nach einer Arbeitnehmerkündigung eine freiwillige Abfertigung vereinbart und den Beendigungstermin um eine Woche verschoben. Der Oberste Gerichtshof hat dies damals nach umfassender Aufarbeitung der Lehre als bloße Verschiebung des Endtermins angesehen, die an der Auflösungsart nichts ändert. Er hat dabei im Wesentlichen auf den Vertragswillen abgestellt, der dahin gegangen ist, dass nur der Endtermin des Arbeitsverhältnisses verschoben wird, ohne dass dies auf die Arbeitnehmerkündigung als Endigungsgrund für das Arbeitsverhältnis etwas ändert.

Ähnlich war dies in der Entscheidung zu 9 ObA 2186/96v, bei der es ebenfalls nach einem Ersuchen des Arbeitnehmers aus Kulanz des Arbeitgebers zu einer Verschiebung kam.

Im Verfahren zu 8 ObA 105/06h war eine Kündigung durch den Arbeitnehmer zum 31. 5. 2005 zu beurteilen. Der Arbeitgeber war von dieser überrascht und betroffen und versuchte den Arbeitnehmer umzustimmen und erreichte schließlich eine Verlängerung des Dienstverhältnisses um einen Ersatz zu bekommen. Er unterfertigte eine Vereinbarung, das bestehende Dienstverhältnis „per 30. 6. 2005 einvernehmlich zu beenden“. Der Oberste Gerichtshof erachtete diese „Vereinbarung“ als eindeutig im Sinne einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses und verwies dabei auch auf das „Entgegenkommen“ des Arbeitnehmers über Wunsch des Arbeitgebers.

In Fällen der Verkürzung der Kündigungsfrist ist der Oberste Gerichtshof wiederholt davon ausgegangen, dass im Zweifel keine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen sei, weil der, der sich mit einer Reduzierung der Kündigungsfrist zufrieden gebe, nicht einer Änderung des Rechtsgrundes der Beendigung zustimmen wolle (RIS-Justiz RS0028544 mzwN etwa zuletzt 8 ObA 62/04g oder 8 ObA 42/06v aber auch 4 Ob 142/84 = ZAS 1986/14).

Im Sinne der dargestellten Rechtsprechung ist es also im Ergebnis entscheidend, ob der rechtsgeschäftliche Wille lediglich auf Abänderung des Endtermins der einseitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer gerichtet war oder auch eine Änderung des Auflösungsgrundes des durch die Kündigung bereits in das Auflösungsstadium versetzten Arbeitsverhältnisses eintreten sollte.

Bei Auslegung einer Willenserklärung nach den §§ 914 f ABGB ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden, zu erforschen. Letztlich ist die Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen sind (RIS-Justiz RS0017915). Darüber hinaus sind auch die Umstände des Vertragsschlusses, insbesondere die Interessenlage (RIS-Justiz RS0113932) für die Auslegung maßgeblich. Beachtlich ist hier auch, dass nach Ausspruch der Kündigung zu einem bestimmten Termin diese grundsätzlich einseitig nicht mehr zurückgezogen werden kann (RIS-Justiz RS0028708 mwN).

Im Ergebnis geht es daher darum, ob nach dem Ausspruch der Kündigung durch den Arbeitnehmer zu einem bestimmten Termin die wechselseitigen Erklärungen unter Beachtung der Interessenlage objektiv so zu verstehen sind, dass der Arbeitgeber sein Einverständnis zur Rücknahme der Kündigung und zur einseitigen Beendigung zu einem späteren Termin erteilt oder ob die Auflösung überhaupt in eine einvernehmliche Auflösung umgewandelt werden soll.

Vor diesem Hintergrund sind die Erklärungen der Parteien im Ergebnis dahin zu verstehen, dass die Klägerin bereits selbst vorweg zum Ausdruck gebracht hat, bis zum Ende des Kindergartenjahres arbeiten zu wollen und dies auch noch insoweit bekräftigte, als sie nach Kenntnis des Kündigungstermins erklärte, dass sie bei richtiger Kenntnis der Rechtslage zu einem späteren Termin und nicht mitten während des Kindergartenjahres gekündigt hätte. Es lag also im Interesse der Klägerin, den Kündigungstermin zu verschieben. Ihre Erklärung konnte von der Beklagten dahin verstanden werden, dass sie die Kündigung zu dem früheren - auch nicht genannten - Termin zurücknehmen und diese zum späteren Termin aussprechen möchte. Die Beklagte hat „dieses“ Anbot angenommen. Die Einigung der Parteien hat sich damit im Sinne der dargestellten Rechtsprechung nur auf eine Verschiebung des Termins bezogen. Ausgehend davon bleibt es aber bei der Arbeitnehmerkündigung. Dass die Klägerin unter Zugrundelegung einer Arbeitnehmerkündigung keinen Anspruch auf Abfertigung hat, ist nicht strittig.

Dementsprechend war der Revision der Beklagten Folge zu geben und waren die Entscheidungen der Vorinstanzen im klagsabweisenden Sinne abzuändern.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 50 und 41 ZPO.