TE OGH 2011/5/25 15Os56/11s

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Mai 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bütler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Edmund F***** wegen Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. Jänner 2011, GZ 64 Hv 191/10s-20, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Edmund F***** der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB (A) und des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,

A./ durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) Nachgenannten weggenommen oder abgenötigt, wobei er die Taten unter Verwendung einer Waffe verübte, und zwar

1./ am 3. November 2010 Verfügungsberechtigten der S*****, 330 Euro Bargeld, indem er Antonia L***** ein Messer in Richtung ihres Bauches vorhielt, sie aufforderte die Kassa zu öffnen und daraus das Geld entnahm;

2./ am 10. November 2010 Verfügungsberechtig-ten der H***** KG, *****, 1.952,29 Euro Bargeld, indem er, während er Sakine Ö***** ein Messer vorhielt, diese aufforderte, ihm den Tresorraum zu zeigen, Artur B***** aufforderte, den Tresor zu öffnen und Zeljana P***** aufforderte, die Kassa zu öffnen, das Geld in eine Tasche zu packen und ihm zu übergeben;

3./ am 24. November 2010 Verfügungsberechtig-ten der BI***** GmbH, *****, 1.033,17 Euro Bargeld, indem er Michaela C***** ein Messer vorhielt und sie aufforderte, die Kassa zu öffnen, diese sodann aber selbst öffnete und daraus das Geld entnahm;

B./ am 2. November 2010 Nachgenannten durch Einbruch in ein Gebäude, und zwar durch Einschlagen der Türverglasung mittels eines Hartgummirades bzw durch Aufbrechen von Behältnissen, nämlich durch Aufbrechen von Automaten mit einem Küchenmesser und einem Schraubenzieher, in insgesamt nicht feststellbarem Wert weggenommen, und zwar

1./ Verantwortlichen der Ingeborg W***** KEG Bargeld und Zigaretten;

2./ Verantwortlichen der Johann S***** Bargeld.

Dagegen richtet sich die auf Z 8, 9 lit a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Sie geht fehl.

Mit dem Einwand, nicht „über die in Aussicht genommene Subsumtion des Sachverhalts unter einen Strafrahmen bis zu 20 Jahren und damit die Zuständigkeit des Geschworenengerichts“ belehrt worden zu sein, wird keine Überschreitung des angeklagten Lebenssachverhalts im Sinne des prozessualen Tatbegriffs (vgl hiezu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 502) releviert (Z 8), sondern die - im Übrigen im konkreten Fall nicht zur Anwendung gekommene (US 18) - fakultativ anzuwendende, mit Blick auf den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund unbeachtliche Strafbemessungsvorschrift des § 39 StGB angesprochen. Ergänzend sei bemerkt, dass einerseits die Möglichkeit einer Überschreitung des Höchstmaßes der Strafe nach § 39 StGB bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit nicht zu berücksichtigen ist (vgl § 29 Abs 2 StPO) und darüber hinaus das Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB eine Mindeststrafe von (bloß) fünf Jahren vorsieht, wohingegen für die Zuständigkeit des Landesgerichts als Geschworenengericht die Untergrenze der Freiheitsstrafe mehr als fünf Jahre betragen muss (§ 31 Abs 2 Z 1 StPO).

Die in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermissten Feststellungen zur subjektiven Tatseite wurden in Bezug auf das Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch auf US 7 und hinsichtlich der Verbrechen des schweren Raubes auf US 10 getroffen.

Eine qualifizierte Tatbegehung durch gewerbsmäßiges Handeln ist dem Tatbestand des Raubes nach §§ 142 f StGB fremd und wurde vom Gericht in Bezug auf das Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch ohnedies nicht angenommen (US 7 f), sodass das darauf bezogene Vorbringen zur Subsumtionsrüge (Z 10) ins Leere geht. Die Tatrichter haben nämlich den von ihnen konstatierten Plan des Angeklagten, seinen Lebensunterhalt durch wiederkehrende bewaffnete Raubüberfälle zu bestreiten (US 10), lediglich als Strafzumessungsaspekt angeführt.

Die Sanktionsrüge (Z 11 dritter Fall StGB), die eine „exzessive Überschreitung des Ermessensspielraums hinsichtlich des Strafrahmens“ kritisiert, übergeht die vom Erstgericht - im Einklang mit den gesetzlichen Strafbemessungsvorschriften - zur Begründung herangezogenen Erschwerungsgründe (US 17 f; Fabrizy, StPO10 § 281 Rz 77) und übersieht, dass die Sicherstellung einer angemessenen Strafe nicht Gegenstand dieses Nichtigkeitsgrundes ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 676; siehe hiezu auch 12 Os 177/09k). Im Ergebnis macht der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen nur Berufungsgründe geltend.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.