Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung der Frau Christine W. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, vom 28.03.2011, Zl. MBA 15 - S 111058/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, idgF iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 und § 13 Abs 1 leg. cit. entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine und in der Straffrage insoferne Folge gegeben, als die Geldstrafe von ? 750,00 auf ? 400,00 sowie die im Falle der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tage und 5 Stunden auf 3 Tage herabgesetzt wird.
Dementsprechend wird der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 Abs 2 VStG von ? 75,00 auf ? 40,00 herabgesetzt.
Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin der S.-ges.m.b.H. mit Sitz in Wien, I.-streße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Betreiberin des Automatencasinos in Wien, Sch.-straße, insofern gegen den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte gemäß § 13 des Tabakgesetzes verstoßen habe, als sie am 30.12.2010 gegen 00:30 Uhr in einem öffentlich zugänglichen Raum mit zwei Glückspielautomaten das Rauchen durch Kennzeichnung am Eingang mittels eines entsprechenden Piktogrammes und durch Aufstellen von Aschenbechern nicht verboten sondern erlaubt habe. Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben sowie die Haftung der S.-ges.m.b.H. für Geldstrafe, Verfahrenskosten und sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs 7 VStG ausgesprochen.
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung der Beschuldigten, mit welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie unrichtige Strafbemessung nach § 19 VStG eingewendet wird. Zunächst wird dazu ausgeführt, dass im gegenständlichen Lokal ein Zutrittsverbot für Personen gelte, die das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, weshalb nicht von einem öffentlichen Ort gesprochen werden könne, da der Zutritt auf einen bestimmten Personenkreis, nämlich ausschließlich auf Personen, die das achtzehnte Lebensjahr bereits vollendet haben, von vorneherein beschränkt werde. Mangels Qualifikation als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z. 11 Tabakgesetz sei eine Verletzung des Tabakgesetzes nicht gegeben. Darüber hinaus sei im Rahmen der Strafbemessung nicht festgestellt worden, ob eine konkrete Gefährdung von Personen vorgelegen sei. Es sei dem Sachverhalt nämlich nicht zu entnehmen, ob überhaupt eine Person anwesend gewesen sei und tatsächlich im gegenständlichen Lokal geraucht worden sei. Beantragt wurde somit die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafe und die Gewährung einer Ratenzahlung.
Die Berufungswerberin hat somit den im erstinstanzlichen Schuldspruch umschriebenen, angefochtener Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt nicht bestritten. Da auch sonst kein Anhaltspunkt vorliegt, diesen Sachverhalt in Zweifel zu ziehen, war auch vorliegendenfalls von dieser Sachverhaltsfeststellung auszugehen. Gemäß § 1 Z. 11 Tabakgesetz gilt im Sinne dieses Bundesgesetzes als ?öffentlicher Ort? jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.
Gemäß § 13 Abs 1 Tabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
Gemäß § 13c Abs 1 Z. 2 haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13, für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Gemäß Abs 2 Z. 3 dieser Bestimmung hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.
n den Erläuterungen zur Tabakgesetznovelle 2004, BGBl I Nr. 167/2004 ist zum Begriff des öffentlichen Ortes folgendes ausgeführt:
?Die Notwendigkeit der Definition des Ausdrucks ?öffentlicher Ort? ergab sich bei der Umsetzung der Bestimmungen des Art. 8 Abs 2 Tabakrahmenübereinkommen WHA56.1 in Zusammenschau mit Z. 4 Empfehlung des Rates 2003/54/EG. Unter einem ?öffentlichen Ort? im Sinne des Tabakgesetzes ist jeder Ort zu verstehen, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Der Begriff ?öffentlicher Ort? fasst sohin nicht nur die bis dato in § 13 aufgelisteten allgemein zugänglichen Räume (in Amtsgebäuden; in schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden; in Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bildung; in der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen; in ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffverkehrs) zusammen, sondern umfasst darüber hinaus unter anderen nunmehr alle Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-,Schienen-, Flug- und Schiffverkehrs als auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in denen üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, daher insbesondere auch Einkaufszentren u.v.m..?
Ausgehend vom Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung des § 1 Z. 11 Tabakgesetz (jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann) in Zusammenhang mit den zitierten Erläuterungen kann der Rechtsmeinung der Berufungswerberin nicht gefolgt werden. Diese läuft schlussendlich darauf hinaus, dass es der jeweilige Inhaber eines öffentlichen Ortes durch Ausschluss von bestimmten Personengruppen vom Zutritt in der Hand hätte, diesen Raum dem Geltungsbereich des Tabakgesetzes zu entziehen, und zwar auch dann, wenn der Kreis der Personen, die weiterhin zutrittsberechtigt wären, unbeschränkt bleibt. Der Gesetzgeber aber stellt in den Vordergrund, dass ?öffentlicher Ort? im Sinne des Tabakgesetzes jeder Ort ist, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ? unabhängig davon, ob sich dieser aus allen möglichen Personen oder aus einem, allerdings nicht von vorneherein beschränkten Teil dieses Kreises - ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Würde man der Rechtsansicht der Berufungswerberin folgen, verlören etwa Räume ihre Qualifikation als ?öffentlicher Ort? in dem Zeitpunkt, in dem sie unter Anwendung der jeweils geltenden Jugendschutzbestimmungen von den betroffenen Personengruppen nicht mehr betreten werden dürfen.
In einem Verhalten (wie die nicht erfolgte Information des Personals, das Fehlen der Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, das Fehlen ausreichender Hinweise auf das Rauchverbot sowie das Aufstellen von Aschenbechern) kommt nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 21.09.2010, 2009/11/0209) die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck. Bereits das Aufstellen von Aschenbechern wäre nach diesem Erkenntnis des Höchstgerichtes für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs 2 Z. 3 Tabakgesetz nicht entsprochen wurde, ausreichend
Durch die Kennzeichnung am Eingang mittels eines entsprechenden Piktogrammes und durch Aufstellen von Aschenbechern wurde somit im gegenständlichen Fall den Verpflichtungen des § 13c Abs 2 Z. 3 Tabakgesetz nicht Genüge getan. Die Berufungswerberin hätte als handelsrechtliche Geschäftsführerin für die Einhaltung dieser Pflicht sorgen müssen, ist dieser Aufgabe aber nicht nachgekommen. Der objektive Tatbestand erweist sich somit als gegeben.
Da es sich bei der der Berufungswerberin zur Last gelegten Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt, hätte sie gemäß § 5 Abs 1 VStG glaubhaft machen müssen, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Mit dem Hinweis auf eine ? auf Grund des eindeutigen Gesetzeswortlautes als unvertretbar einzustufende - gegenteilige Rechtsansicht kann aber mangelndes Verschulden nicht dargetan werden da das Tabakgesetz in der hier anzuwendenden Fassung bereits seit dem 01.01.2009, die Bestimmung des § 1 Z. 11 Tabakgesetz bereits seit dem 31.07.2005 in Geltung steht und bei einem Inhaber eines öffentlichen Ortes, insbesondere im Hinblick darauf, dass dieses Gesetz in breiter Medienöffentlichkeit und permanenter Diskussion steht, davon auszugehen ist, dass hinsichtlich der zutreffenden Bestimmungen rechtzeitig Erkundigungen eingezogen und entsprechende Vorsorgemaßnahmen getroffen werden. Die Berufungswerberin hätte bei entsprechenden Zweifeln am Wortlaut des Gesetzes von sich aus Erkundigungen einholen müssen. Es war somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.
Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Strafe wurde spruchgemäß herabgesetzt, da die Berufungswerberin nach Aktenlage zum Tatzeitpunkt verwaltungsstrafrechtlich unbescholten war und dieser Milderungsgrund bei der erstinstanzlichen Strafbemessung nicht berücksichtigt wurde.
Eine weitere Herabsetzung kam aus folgenden Gründen nicht in Betracht:
Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse am gesetzlich erwünschten Schutz der Nichtraucher vor der schädlichem Tabakrauch. Der Unrechtsgehalt der Tat erweist sich somit als nicht unerheblich. Von einer konkreten Gefährdung durch Rauch wurde dabei nicht ausgegangen.
Angesichts der rechtzeitigen Kundmachung der in Rede stehenden Bestimmungen ist von grober Fahrlässigkeit und somit von erheblichem Verschulden auszugehen. Die verhängte Strafe erscheint ausreichend, um die Berufungswerberin in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen ausreichend abzuhalten und ist auch bei angenommener Einkommens- und Vermögenslosigkeit angemessen.
