TE OGH 2011/3/31 1Ob45/11s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** KG, *****, vertreten durch Mag. Robert Peisser, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Hans-Peter Ullmann, Dr. Stefan Geiler, Mag. Priska Seeber und MMag. Dr. Stefan Dorner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 70.000 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 62.920 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 14. Jänner 2011, GZ 1 R 243/10k-44, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 18. August 2010, GZ 11 Cg 61/08f-39, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Nachdem die Klägerin der Beklagten aufgrund eines Bestandvertrags bestimmte Teile einer ihr gehörigen Liegenschaft zur Verfügung gestellt hatte, überließ sie der Beklagten darüber hinaus prekaristisch Lagerräumlichkeiten im ersten Stock im Ausmaß von 286 m² zur Benützung. Nachdem der Komplementär der Klägerin nach einiger Zeit auf Räumung des Lagers gedrängt hatte, vom Geschäftsführer der Beklagten aber hingehalten worden war, forderte er die Beklagte erstmals am 6. 10. 2002 (förmlich) zur Räumung auf. Mit Schreiben vom 14. 9. 2006 stellte die Klägerin der Beklagten für den Zeitraum Juli 2001 bis Juni 2006 (60 Monate) 43.200 EUR in Rechnung. Ende Mai 2007 waren die Lagerräumlichkeiten im Wesentlichen ausgeräumt.

Der ortsübliche marktgerechte Hauptmietzins für die von der Beklagten (über den Bestandvertrag hinaus) genutzten Räumlichkeiten betrug - ohne Betriebskosten/Heizkosten, öffentliche Abgaben und Umsatzsteuer - unter der Annahme uneingeschränkter Zugänglichkeit über Tore/Doppelflügeltüren und den vorhandenen Lastenaufzug zwischen 3,79 und 3,91 EUR/m2. Im Falle der Benützbarkeit des Lastenaufzugs, jedoch einer Beschränkung der Benützung auf einflügelige Gehtüren hätten sich Beträge zwischen 2,87 und 3,17 EUR/m2 ergeben.

Aufgrund einer entsprechenden Regelung im Bestandvertrag hatte die Beklagte der Klägerin eine Kaution in Form einer Bankgarantie zur Verfügung gestellt, die von der Klägerin im Umfang von 25.000 EUR wegen behaupteter Betriebskostenrückstände in Anspruch genommen worden war. In einem Verfahren vor dem Bezirksgericht I***** einigten sich die Parteien in der Tagsatzung vom 27. 6. 2008 darüber, dass die wechselseitigen Forderungen betreffend Betriebskosten bis einschließlich 31. 12. 2007 endgültig ausgeglichen sind. Gegenstand der Vergleichsgespräche und der Einigung war auch der von der Klägerin in Anspruch genommene Betrag aus der Bankgarantie.

Die Klägerin brachte im Wesentlichen vor, die Beklagte habe die Lagerräumlichkeiten zwischen 1. 1. 2001 und 31. 5. 2007, also für insgesamt 77 Monate, ohne Rechtsgrund benützt, nachdem die prekaristische Überlassung widerrufen worden sei. Das Benützungsentgelt betrage 1.372,80 EUR pro Monat, weshalb der Klägerin insgesamt ein Anspruch von 105.705,60 EUR zustünde. Aus „prozessökonomischen Gründen“ werde derzeit ein Teilbetrag von 70.000 EUR geltend gemacht, wobei sich die Klägerin die Ausdehnung auf den Gesamtbetrag ausdrücklich vorbehalte. Eine Klageausdehnung erfolgte nicht, die Klägerin kam auch dem gerichtlichen Auftrag (ON 7), den eingeklagten Teilbetrag näher zuzuordnen, nicht nach.

Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, es sei vereinbart worden, dass für die weiteren Räumlichkeiten kein zusätzlicher Bestandzins zu entrichten sei, weil Lagerflächen im Bestandobjekt aufgrund von Feuchtigkeitsschäden zumindest teilweise unbenützbar geworden seien. Angesichts der eingeschränkten Zugänglichkeit der Lagerräumlichkeiten hätte die Klägerin jedenfalls nur einen geringen Bestandzins lukrieren können. Allfällige Ansprüche seien teilweise bereits verjährt. Weiters wandte sie eine Gegenforderung von 25.000 EUR ein, die ihr aufgrund der unberechtigten Inanspruchnahme der Bankgarantie durch die Klägerin zustünde.

Das Erstgericht erkannte die Klageforderung als mit 62.920 EUR samt Zinsen zu Recht, die eingewendete Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend und erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin 62.920 EUR samt 4 % Zinsen zu zahlen. Das Mehrbegehren von weiteren 7.180 EUR samt Zinsen sowie das über 4 % hinausgehende Zinsenbegehren wurden abgewiesen. Da die Beklagte die Lagerräumlichkeiten nach dem Widerruf des Prekariums titellos benützt habe, stehe der Klägerin ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB zu. Danach habe der Benützer dem Eigentümer ein dem verschafften Nutzen angemessenes Entgelt zu entrichten. Da es nicht darauf ankomme, welchen Nutzen die Klägerin aus anderweitiger Verwendung der Räumlichkeiten hätte ziehen können, habe auch unberücksichtigt zu bleiben, dass teilweise die Nutzung der Lagerräume vom bestehenden Mietverhältnis zwischen den Streitteilen beeinträchtigt gewesen sei bzw hätte sein können. Die Höhe des Benutzungsentgelts richte sich nämlich in erster Linie danach, welche Ausgaben und welchen Aufwand sich der Benützer durch die titellose Benützung erspare. Unter diesem Gesichtspunkt erscheine die vom Sachverständigen dargestellte Variante, die von der Benützbarkeit des Lastenaufzugs und einer Beschränkung der Benützung auf einflügelige Gehtüren ausgehe, angemessen, um jenes Entgelt zu ermitteln, welches sich der Beklagte durch die titellose Benützung anderweitig erspart habe. Als reines Nutzungsentgelt ergäbe sich für den relevanten Zeitraum ein durchschnittlicher Betrag von 2,98 EUR/m2. Da als notorisch zu unterstellen sei, dass an Betriebskosten pro m² für derartige Lagerräumlichkeiten ein Betrag von mindestens 0,42 EUR anfalle, sei unter Miteinbeziehung der Mehrwertsteuer ein Betrag von 4 EUR/m2 anzusetzen, monatlich sohin 1.144 EUR. Verjährung der Verwendungsansprüche der Klägerin sei auch nicht teilweise eingetreten, unterliege ein solcher Anspruch doch der 30-jährigen Verjährungsfrist. Für die insgesamt 55 Monate der titellosen Benützung (Oktober 2002 bis Ende Mai 2007) stehe der Klägerin ein Nutzungsentgelt von insgesamt 62.920 EUR zu. Die Gegenforderung bestehe nicht, da ein allfälliger Rückforderungsanspruch der Beklagten nach den getroffenen Feststellungen im genannten bezirksgerichtlichen Verfahren als „miterledigt/verglichen“ anzusehen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten verjähren Verwendungsansprüche nach § 1041 ABGB grundsätzlich in 30 Jahren. Die Rechtsprechung habe zwar die Erweiterung des Tatbestands des § 1486 Z 1 ABGB auf bestimmte Bereicherungsansprüche bejaht. Hier liege den geltend gemachten Ansprüchen allerdings die rechtsgrundlose Verwendung der Räumlichkeiten der Klägerin und nicht etwa eine im Geschäftsbetrieb der Klägerin entstandene Forderung aus einer Leistung, einer Lieferung von Sachen oder aus der Ausführung von Arbeiten zugrunde. Auch gegen die vom Erstgericht nach § 273 ZPO festgesetzte Höhe des angemessenen Benützungsentgelts bestünden keine Bedenken, sei doch die eingeschränkte Zugangsmöglichkeit durch die Beschränkung auf einflügelige Gehtüren ohnehin durch einen 20%igen Abschlag gegenüber einem Benützungsentgelt bei uneingeschränkter Zugänglichkeit berücksichtigt worden. Ob die Beklagte andernorts Lagerräumlichkeiten zur Verfügung gehabt hätte, sei unwesentlich. Sie habe der Klägerin ein dem ihr verschafften Nutzen angemessenes Entgelt zu leisten, weshalb es auch nicht darauf ankomme, welchen Zeitraum die Suche nach einem Mieter für derartige Lagerflächen in Anspruch nehmen würde und welches Ausfallwagnis bestünde. Unbedenklich sei auch die Berücksichtigung bestimmter Betriebskosten bei der Bemessung des Nutzungsentgelts. Diese resultieren daraus, dass die Beklagte während der titellosen Benützung der Lagerräumlichkeiten einen von der Klägerin getragenen Sachaufwand rechtsgrundlos für sich verwendet und daraus einen wirtschaftlichen Nutzen gezogen habe. Im bezirksgerichtlichen Verfahren seien lediglich die auf die in Bestand genommenen Räume entfallenden Betriebskosten verfahrensgegenständlich gewesen. Diese seien verglichen worden, nicht aber die hier im Rahmen des Benützungsentgelts für andere Räumlichkeiten begehrte Vergütung. Dass die hier streitgegenständlichen „Betriebskosten“ im bezirksgerichtlichen Verfahren verglichen worden seien, habe die Beklagte bisher nie behauptet. Unzutreffend sei letztlich auch die Rechtsauffassung der Beklagten, das vom Erstgericht ausgemittelte Benützungsentgelt sei deshalb zu kürzen, weil die Klägerin für einen übermäßigen Zeitraum Forderungen gestellt habe. Richtigerweise schade die Teileinklagung der Klägerin nicht, sondern führe lediglich dazu, dass geprüft werden müsse, ob die zu ihren Gunsten errechnete Forderung im eingeklagten Teilbetrag Deckung finde. Eine aliquote Kürzung habe nicht zu erfolgen, liege doch kein Fall vor, der jenem der Teileinklagung eines Schadens ohne Einräumung eines Mitverschuldens vergleichbar wäre.

Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist nicht zulässig.

Soweit sich die Revisionswerberin gegen die Lösung der Verjährungsfrage durch die Vorinstanzen wendet, übersieht sie, dass die (allenfalls sinngemäße) Anwendung des § 1486 Z 1 ABGB auf Leistungskondiktionen beschränkt ist, erfasst deren Wortlaut doch nur Forderungen „für Lieferungen von Sachen oder Ausführung von Arbeiten oder sonstige Leistungen“ in einem gewerblichen, kaufmännischen oder sonstigen geschäftlichen Betrieb. Auf Verwendungsansprüche nach § 1041 ABGB wurde die kurze Verjährungsfrist bisher (zutreffend) nicht angewendet (RIS-Justiz RS0020167). Auch der Fall einer Rückabwicklung eines ungültigen Rechtsgeschäfts liegt nicht vor. Inwieweit im vorliegenden Fall „ein Tatbestand des § 1486 ABGB erfüllt ist“, ist aus den Revisionsausführungen nicht zu erkennen.

Im Zusammenhang mit der von den Vorinstanzen festgesetzten Höhe des (monatlichen) Benützungsentgelts kann auf deren unbedenkliche Ausführungen verwiesen werden. Warum „richtigerweise das Benützungsentgelt mit monatlich 0,48 EUR/m2 anzusetzen“ gewesen wäre, ist aus den Revisionsausführungen nicht nachvollziehbar. Eine Verletzung des durch § 273 Abs 1 ZPO vorgegebenen Ermessensspielraums zur Bestimmung des Verwendungsnutzens zeigt die Revision nicht auf. Das Argument, es hätte auch ein Zeitraum von durchschnittlich 4,5 Monaten berücksichtigt werden müssen, der für das Finden eines Mieters erforderlich gewesen wäre, übersieht, dass sich die Klägerin die für eine Mietersuche erforderliche Zeit schon deshalb nicht erspart hat, weil erst im Mai 2007 erkennbar war, dass die Räumlichkeiten nun für eine Weitervermietung wieder zur Verfügung stehen. Warum auch das „Ausfallwagnis, das der Bestandgeber für die Einbringlichkeit von Mietzinsen regelmäßig trägt“, bei der Bemessung der „marktüblichen Mietentgelte“ zu berücksichtigen gewesen wäre, ist nicht nachvollziehbar. Sollte dieses Risiko bei der Ermittlung der „marktüblichen Mietentgelte“ als Ausgangsbasis für die Bestimmung der zu leistenden Vergütung tatsächlich außer Acht gelassen worden sein, hätte dies doch dazu geführt, dass - zugunsten der Beklagten - von einem zu geringen Marktpreis ausgegangen worden wäre. Zu Recht hat schließlich schon das Berufungsgericht die Behauptung der Beklagten, sie hätte jederzeit ihre gelagerten Gegenstände in Ersatzräumlichkeiten verbringen können, als rechtlich irrelevant betrachtet. Nimmt jemand bewusst fremdes Vermögen in Anspruch und wendet sich damit einen Nutzen zu, der an sich einem anderen zustünde, hat er diesen gemäß § 1041 ABGB in angemessener Höhe zu vergüten. Ob er ein besonderes (wirtschaftliches) Interesse an der Benutzung der fremden Sache hat, ist wie ein messbarer Nutzen nicht von Bedeutung (RIS-Justiz RS0019883). Entschließt er sich dazu, ihm nicht zustehende Vermögensgegenstände zu eigenen Zwecken einzusetzen, soll er nicht besser gestellt sein, als jener, der sich die betreffende Nutzung im rechtsgeschäftlichen Weg - und damit gegen ein marktübliches Entgelt - verschafft; ein solches hat der Benutzer daher zu zahlen (vgl nur 6 Ob 212/06d).

Wenn die Revisionswerberin dem Berufungsgericht im Zusammenhang mit der eingewendeten Gegenforderung vorwirft, nicht in die im bezirksgerichtlichen Verfahren vorgelegten Urkunden Einsicht genommen und deshalb nicht festgestellt zu haben, dass „tatsächlich - bei richtiger Aufstellung der Kosten und Zahlungen - die Klägerin keinen Anspruch gegenüber der beklagten Partei gehabt hatte“, liegt darin ein Versuch, in unzulässiger Weise die vom Revisionsgericht nicht überprüfbaren Tatsachengrundlagen der Vorinstanzen zu bekämpfen. Auf der Basis der von den Tatsacheninstanzen tatsächlich getroffenen Feststellungen ist aber zweifellos vom Nichtbestehen der eingewendeten Gegenforderung auszugehen. Einen dem Berufungsgericht allenfalls unterlaufenden Verfahrensmangel macht die Revisionswerberin mit ihren - primär auf die Beweiswürdigung bezogenen - Ausführungen nicht geltend.

Schließlich erhebt die Revisionswerberin - unzutreffend unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung - den Vorwurf, die Vorinstanzen hätten nicht berücksichtigt, dass die Klägerin nur einen Teilbetrag ihrer behaupteten Gesamtforderung geltend gemacht habe; da sie für einen bestimmten Zeitraum zu Unrecht Benützungsentgelt begehrt habe, hätte es zu einer Teilabweisung kommen müssen.

In der Sache wird mit diesen Ausführungen ein Verstoß gegen eine prozessuale Norm, nämlich § 405 ZPO, geltend gemacht, der nach ständiger Rechtsprechung als Verfahrensmangel qualifiziert wird (RIS-Justiz RS0041240). Da aber bereits das Berufungsgericht das Vorliegen eines solchen Verfahrensmangels verneint hat, kann der behauptete Fehler des Erstgerichts in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963; RS0041117 [zu § 405 ZPO]). Hat sich das Berufungsgericht - wie hier - mit der erhobenen Verfahrensrüge auseinandergesetzt, liegt kein Mangel des Berufungsverfahrens iSd § 503 Z 2 ZPO vor, der allein als Revisionsgrund in Betracht käme (vgl nur Kodek in Rechberger3 § 503 Rz 9 aE mwN).