Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Gerold Dünser über die Berufung des Landesumweltanwaltes von Tirol gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 07.01.2010, Zl 815-850/20, betreffend den Antrag von A. W. und A. W., St. J. i. W., HNr XY, auf Errichtung einer Bodenaushubdeponie auf den Gp XY und XY, KG St. J. i. W., wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) wird der Berufung des Landesumweltanwaltes Folge gegeben und der Antrag auf Erteilung einer Deponiegenehmigungen abgewiesen.
Mit Antrag von Herrn A. und Frau A. W. (in Folge kurz: Antragsteller), zuletzt modifiziert mit Schreiben vom 28.12.2009, wurde von diesen unter Beischluss weiterer Unterlagen um nachträgliche Genehmigung von im Wesentlichen bereits durchgeführten Aufschüttung angesucht. Konkret lässt sich dem Akt der Erstbehörde entnehmen, dass im Zeitraum zwischen dem Jahr 2005 und dem Frühjahr 2009 auf einer Fläche von ca 4.900 m2 humoses Material aufgeschüttet wurde. Dieser Schüttung vorangegangen war eine Abklärung mit der örtlich zuständigen Bezirksforstinspektion (in Folge: BFI), dies allerdings noch in Bezug auf eine wesentlich kleiner Fläche im Umfang von ca 700m2.
Dieser Sachverhalt wurde bei der Bezirkshauptmannschaft Lienz aufgrund einer Anfrage nach dem Umweltinformationsgesetz aktenkundig. Nach weiterer Abklärung auf Basis sachverständiger Erhebungen wurden die Antragsteller dazu aufgefordert, nachträglich um Bewilligung der durchgeführten Schüttung anzusuchen, was mit dem bereits eingangs zitierten Antrag auch tatsächlich geschehen ist.
Nach Durchführung eines entsprechenden Bewilligungsverfahrens wurde von der Bezirkshauptmannschaft Lienz schließlich nach erfolgter Delegation durch den Landeshauptmann mit Bescheid datiert auf den 07.01.2010 eine Genehmigung zur Errichtung einer Bodenaushubdeponie auf Grundlage des AWG 2002 erteilt. Dagegen hat der Landesumweltanwalt von Tirol ein Rechtsmittel eingebracht, welches zunächst noch irrtümlich dem Landeshauptmann zur Entscheidung vorgelegt und erst am 20.08.2010 dem sachlich zuständigen Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol vorgelegt wurde.
In der Sache selbst spricht sich der Landesumweltanwalt gegen die Erteilung einer nachträglichen Genehmigung der Maßnahme aus. Dies begründet er zusammenfassend einerseits damit, dass die Projektsangaben hinsichtlich des Ausmaßes der durchgeführten Schüttungen nicht mit den Ausführungen der Sachverständigen in Einklang gebracht werden könnten, andererseits spricht er sich schon grundsätzlich gegen eine Genehmigung von Schüttungen in Auwäldern aus. Weiters werden insofern Verfahrensmängel geltend gemacht, als dass die nach naturschutzrechtlichen Gründen erforderliche Variantenprüfung nicht entsprechend den gesetzlichen Vorgaben durchgeführt worden sei.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat zur vorliegenden Berufungssache eine öffentliche mündliche Verhandlung vor der Bezirkshauptmannschaft Lienz durchgeführt, zu welcher die Antragsteller allerdings trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen sind. Vielmehr haben sie mit Schreiben datiert auf den 19.11.2010 nochmals schriftlich zum Vorhaben Stellung genommen und dabei unter anderem ausgeführt, dass mit der Maßnahme ausschließlich eine Verbesserung bzw ?Verschönerung? des Grundstückes beabsichtigt gewesen sei.
Nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol als erwiesen fest:
Die Antragsteller haben im Jahr 2005 Kontakt zur BFI Osttirol gesucht und dabei in Bezug auf die Gp XY in der KG St. J. i.W. eine Aufforstung avisiert. Nach dem Schreiben der BFI Osttirol vom 29.05.2007, gefertigt durch den Förster K. L. sowie durch den Leiter der BFI DI H. S., wurde mit den Antragstellern vereinbart, dass auf einer Fläche von ca 700 m2 durch Aufschüttung mit humosem Material der ursprüngliche Auwaldboden verbessert und in der Folge mit Edellaubgehölzen aufgeforstet werden sollte. Auf dem so entstandenen Rohboden sollten nach dieser Stellungnahme auch wieder Grauerlen und Weiden natürlich aufkommen.
Im Widerspruch zu dieser Vereinbarung wurden die Schüttmaßnahmen laut dieser Stellungnahme allerdings nicht auf einer Fläche von 700 m2, sondern im Umfang von zunächst ca 2.800 m2 durchgeführt. Das gesamte der Genehmigung der Erstbehörde zugrunde gelegte Einreichprojekt sieht eine Größe der Schüttfläche von insgesamt ca 4.900 m2 auf der Gp XY sowie einer Teilfläche der Gp XY, beide KG St. J. i.W., bei einem Materialeinsatz von 2.000 m3 vor. Wie sich aus den Feststellungen des abfalltechnischen Amtssachverständigen, zu Protokoll gegeben bei der mündlichen Verhandlung vom 02.06.2009, ergibt, waren die Materialanlieferungen zum Zeitpunkt der Verhandlung bereits vollständig abgeschlossen. Zu diesem Zeitpunkt waren nach dieser Stellungnahme auch die Planierarbeiten bereits beinahe vollständig abgeschlossen und ?die Fläche entsprechend der weiteren Nutzung zur Wiederaufforstung fertig humusiert?.
Bei der Maßnahme selbst erfolgte nach dem vorliegenden Akteninhalt eine Aufschüttung von Bodenaushubmaterial, ohne dass dazu vorweg spezifische Vorbereitungen getroffen worden wären. So zeigt sich beispielsweise aus den im Akt der Erstbehörde einliegenden Fotos, dass das Aushubmaterial ohne weitere Vorbereitung in die Vegetation eingeschüttet und anschließend eingeebnet wurde. Festgehalten wird daher, dass im vorliegenden Fall keine Anlage hergestellt wurde, in welche das Bodenaushubmaterial eingebracht worden wäre, sondern dass eine bloße Ablagerung erfolgt ist. Dies ergibt sich insbesondere aus den im Akt einliegenden Lichtbildern sowie aus der Stellungnahme der Bezirksforstinspektion Lienz vom 29.05.2007, wonach von vornherein eine bloße Aufschüttung mit humosem Material zur Verbesserung des ursprünglichen Bodens beabsichtigt war.
Für das vorliegende Verfahren nicht von entscheidender Bedeutung ist indes, ob es sich bei der Fläche vor Durchführung der technischen Rodung um einen Auwald gehandelt hat oder nicht. Insofern sei lediglich darauf hingewiesen, dass in der bereits angeführten Stellungnahme zweier Mitarbeiter der BFI Osttirol, welche die Schüttfläche vor Durchführung der Maßnahme besichtigt haben, ausgeführt wird, dass die Fläche im Jahr 2005 ursprünglich mit einem Mischbestand bestockt war und die noch bestehenden Grauerlen zum Teil im Wipfelbereich, zum Teil aber auch schon gänzlich abgestorben waren. Nur einzelne Grauerlen seien damals noch vollkommen gesund und vital gewesen. Es sei weder ein Stockausschlag, noch eine Samenverjüngung der Grauerlen erkennbar gewesen. Für die Samenverjüngung seien Rohböden nötig, welche aufgrund der ausbleibenden Überschwemmungen nicht mehr vorkommen würden. Das Ausbleiben der Überschwemmungen resultiere daraus, dass nach den Katastrophenereignissen in den Jahren 1965/1966 durch Verbauungsmaßnahmen eine Überflutung im Projektgebiet nicht mehr erfolgen könne.
Insgesamt ist dieser Stellungnahme zu entnehmen, dass sich die betreffenden Wälder mangels Überschwemmungen aufgrund der Altersgrenze der stockenden Bäume, welche für Grauerlen mit 30 bis 40 Jahren angegeben wird, zur nächsten Sukzessionsstufe weiterentwickeln würden, im Falle der Grauerlen-Aubestände zu fichtendominierten Laubholzbeständen bzw zu reinen Fichtenbeständen. Aus forstfachlicher Sicht könnten diese Wälder nicht mehr als Auwälder bezeichnet werden.
Demgegenüber begründet der naturkundefachliche Amtssachverständige seine Einstufung der Fläche als Auwald ausschließlich damit, dass diese Beurteilung im Rahmen der vor ca 14 Jahren durchgeführten Biotopkartierung auf Grund fachlicher Kriterien so vorgenommen worden sei. Die Ausführungen in der zitierten Stellungnahme der BFI haben dagegen keinen Eingang in den Befund des Amtssachverständigen gefunden. Der Landesumweltanwalt wiederum beruft sich auf eine weitere, aktuelle, Untersuchung, wonach die betreffende Fläche aus fachlicher Sicht als Auwald einzustufen sei.
In rechtlicher Hinsicht folgt:
Auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts gilt es in rechtlicher Hinsicht zunächst zu untersuchen, ob im vorliegenden Fall durch das eingereichte Projekt eine Deponie im Sinne der Bestimmungen des AWG 2002 errichtet werden soll.
Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass ursprünglich die Aufschüttung des Geländes zur besseren forstlichen Bewirtschaftung beabsichtigt war. Das dabei ursprünglich geplante Vorhaben wurde auch von forstfachlicher Seite für gut befunden. In weiterer Folge wurde dann allerdings eine wesentlich größere Schüttung vorgenommen; so soll sich die Schüttfläche nach den zuletzt vorgelegten Einreichunterlagen auf eine Gesamtfläche von 4.900 m2 und somit ca auf das Siebenfache der ursprünglich vorgesehenen Fläche erstrecken. Nach dem Vorbringen der Antragsteller soll aber auch dieses erweiterte Projekt der Verbesserung der besagten Fläche dienen; dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus der Stellungnahme vom 19.11.2010. Insofern verbindet der Berufungswerber nach seinem Vorbringen mit der Schüttung einen bestimmten Nutzen, nämlich die Verbesserung des Waldbodens zur Aufzucht neuer Bäume; insofern handelt es sich nach diesem Vorbringen für ihn um eine Verwertungsmaßnahme. Dennoch wurde ein Antrag auf Erteilung eine Bodenaushubdeponie und sohin auf Genehmigung einer Beseitigungsanlage gestellt. Zumal es sich bei den Antragstellern um Erdbeweger handelt (die Stellungnahmen im Verfahren wurden teilweise unter Berufung auf die ?W. Erdbau Steinbruch Schotter GmbH? bzw auf ?Firma A. W. Erdbewegung? erstattet) ist aber auch nicht auszuschließen, dass der eigentlich vornehmliche Zweck der Maßnahme die Ablagerung von Aushüben aus Bauvorhaben war, die Ablagerung sohin nicht in Verwertungs-, sondern in Beseitigungsabsicht erfolgt ist.
Wie sich allerdings aus der maßgeblichen Judikatur des EuGH ergibt, muss für die Zwecke der Anwendung der Verordnung 93/259/EWG und der Richtlinie 75/442/EWG jedes Abfallbehandlungsverfahren als Beseitigung oder Verwertung eingestuft werden können. Ein und dasselbe Verfahren kann nicht gleichzeitig als Beseitigung und Verwertung eingestuft werden (vgl VwGH 06.07.2006, 2005/07/0087 unter Hinweis auf das Urteil EuGH 27. 2. 2002, C-6/00).
Die Notwendigkeit einer eindeutigen Beantwortung dieser Frage zeigt sich auch auf Grund der Konsequenzen einer derartigen Zuordnung: Handelt es sich um eine Beseitigungsmaßnahme, so ist die Zulässigkeit derselben nach § 15 Abs 3 AWG 2002 zu beurteilen, wonach eine Ablagerung von Abfällen lediglich auf einer Deponie erfolgen darf. Handelt es sich hingegen um eine Verwertungsmaßnahme, so ist zu überprüfen, ob ein Abfallende im Sinne des § 5 Abs 1 AWG 2002 eintreten kann und dementsprechend die Ausgangsstoffe auch außerhalb einer Deponie langfristig belassen werden können, da ihnen nach Abschluss der entsprechenden Tätigkeiten eine Abfalleigenschaft nicht mehr zukommt.
Gemäß § 5 Abs 1 AWG 2002 gelten, soweit eine Verordnung gemäß Abs 2 leg cit nicht anderes bestimmt, Altstoffe so lange als Abfälle, bis sie oder die aus ihnen gewonnenen Stoffe unmittelbar als Substitution von Rohstoffen oder von aus Primärrohstoffen erzeugten Produkten verwendet werden.
Altstoffe sind gemäß § 2 Abs 4 AWG 2002 einerseits Abfälle, welche getrennt von anderen Abfällen gesammelt werden, andererseits Stoffe, die durch eine Behandlung aus Abfällen gewonnen werden, um diese Abfälle nachweislich einer zulässigen Verwertung zuzuführen.
Nach dem Vorbringen der Antragsteller wurde für die Maßnahme nicht kontaminierter Bodenaushub aus diversen Bauvorhaben verwendet. Nach der Lebenserfahrung geht es einem Bauherrn oder Bauführer, wenn bei der Realisierung von Bauvorhaben das angefallene Aushubmaterial oder Abbruchmaterial von der Baustelle weggeführt wird, im Regelfall hauptsächlich darum, das Bauvorhaben, ohne durch das Material behindert zu werden, zu vollenden, und ist somit üblicherweise mit dessen Fortschaffung von der Baustelle eine Entledigungsabsicht verbunden (vgl VwGH 25.02.2009, 2008/07/0182). Sohin kann auch für den vorliegenden Fall festgehalten werden, dass es sich bei Aushüben von Baustellen als für die Schüttung vorgesehenes Material grundsätzlich um Abfall handelt.
Somit ist als weitere Voraussetzung dafür, dass von einem Abfallende gesprochen werden kann, zu überprüfen, in wie weit es sich vorliegend um einen Altstoff handelt. Dies kann bei Bodenaushub insbesondere dann der Fall sein, wenn dieser getrennt von anderen Abfällen, wie etwa Mauerresten, Holz oder dergleichen, gesammelt wird, was nach den Ausführungen der Antragsteller offensichtlich der Fall war.
Aus einer teleologischen Betrachtung ergibt sich aus § 5 Abs 1 AWG 2002 weiters, dass von einem Abfallende lediglich dann gesprochen werden kann, wenn der dafür unbedingt erforderliche Materialeinsatz nicht überschritten wird. Dies ergibt sich aus der Wendung, dass der Einsatz der verwendeten Altstoffe in Substitution von Rohstoffen erfolgen soll. Bei einem Materialeinsatz über das für den beabsichtigten Zweck erforderliche Ausmaß hinaus kann von einer derartigen Substitution nicht mehr gesprochen werden, wird dabei doch nicht mehr der Einsatz von Rohstoffen substituiert. Insofern erweisen sich solche Maßnahmen als zumindest teilweise in Entledigungsabsicht vorgenommen und somit insgesamt als nicht für den Eintritt eines Abfallendes gemäß § 5 Abs 1 AWG 2002 geeignet. Schließlich hat der VwGH in seiner Judikatur unter Hinweis auf § 2 Abs 4 Z1 AWG 2002 festgehalten, dass die Maßnahme auch sonst nicht im Widerspruch zu anderen Vorschriften stehen darf (dies unter Hinweis auf die Wendung ?um diese Abfälle nachweislich einer zulässigen Verwertung zuzuführen?; vgl etwa VwGH 21.10.2010, 2008/07/0202).
Eine Überprüfung, in wie weit im vorliegenden Fall lediglich das unbedingt erforderliche Ausmaß an Materialien verwendet werden soll war allerdings entbehrlich, wurde doch um Errichtung einer Bodenaushubdeponie und sohin um Genehmigung einer Beseitigungs- und nicht einer Verwertungsmaßnahme angesucht. Insofern sei zur Frage des unbedingt erforderlichen Ausmaßes lediglich noch festgehalten, dass die Einhaltung dieses quantitativen Kriteriums im vorliegenden Fall durch eine entsprechende Ergänzung des Gutachtens des forstfachlichen Amtssachverständigen nachzuweisen wäre, wonach der beabsichtigte Zweck die Schüttung im vorgenommenen Ausmaß erfordert hat.
Gemäß § 2 Abs 7 Z 4 AWG 2002 sind Deponien Anlagen, die zur langfristigen Ablagerung von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh unter Tage) der Erdoberfläche errichtet oder verwendet werden, einschließlich betriebseigener Anlagen für die Ablagerung von Abfällen, oder auf Dauer (dh für länger als ein Jahr) eingerichtete Anlagen, die für die vorübergehende Lagerung von Abfällen genutzt werden. Nicht als Deponien gelten
a)
Anlagen, in denen Abfälle abgeladen werden, damit sie für den Weitertransport zur Behandlung an einem anderen Ort vorbereitet werden können,
b)
Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Verwertung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung drei Jahre nicht überschreitet, und
c)
Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Beseitigung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung ein Jahr nicht überschreitet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung vom 06.11.2003 grundlegende damit auseinandergesetzt, was unter einer Deponie im Sinne der abfallrechtlichen Vorschriften zu verstehen ist.
Wörtlich hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis (VwGH 06.11.2003, 2000/07/0095) festgehalten:
Das AWG enthält keine Definition des Begriffes ?Anlage?. Der Gerichtshof hat sich in seinem das Altlastensanierungsgesetz (ALSAG) betreffenden Erkenntnis vom 17. Mai 2001, Zl 2000/07/0281, mit dem Begriff ?Deponie? beschäftigt und ausgeführt, dass im Hinblick auf die unterschiedliche Begriffsverwendung (?Ablagern? und ?Ablagern auf einer Deponie?) in den §§ 3 und 6 Abs 1 leg cit einerseits und § 6 Abs 2 leg cit andererseits sowie die angeordneten unterschiedlichen Rechtsfolgen eine Auslegung, welche das bloße Ablagern von Abfällen bereits als Deponie bzw die Abfälle für sich allein als Deponieanlage im Sinn dieses Gesetzes ansieht, ausscheidet. Aus diesem Erkenntnis kann allerdings für die Auslegung des Deponiebegriffs des § 2 Abs 11 AWG nichts Entscheidendes gewonnen werden, weil das in dem genannten Erkenntnis dargelegte Begriffsverständnis ein Ergebnis der Besonderheiten des ALSAG war. Die Frage, wie der Deponiebegriff des § 2 Abs 11 AWG auszulegen sei, wurde in diesem Erkenntnis im Übrigen offen gelassen.
Eine nähere Betrachtung des AWG führt zu dem Ergebnis, dass nach diesem Gesetz die bloße Ablagerung von Abfällen für sich allein noch nicht den Begriff ?Deponie? bzw ?Deponieanlage? erfüllt. Für dieses Auslegungsergebnis spricht zunächst der Wortlaut des § 2 Abs 11 leg cit, wonach es sich bei einer Deponie um eine Anlage, die zur (langfristigen) Ablagerung von Abfällen errichtet oder verwendet wird. Schon daraus ergibt sich, dass abgelagerte Abfälle für sich allein nicht als Deponie(anlage) anzusehen sind, sondern das Vorhandensein einer Anlage vielmehr begrifflich Voraussetzung dafür ist, sodann in dieser bereits vorhandenen Anlage Abfälle abzulagern. Ebenso unterscheiden § 17 Abs 4 und § 39 Abs 1 lit b Z 13 AWG zwischen den Begriffen ?Deponie? und ?Ablagern von Abfällen?, indem nicht allein auf ein Ablagern von (gefährlichen) Abfällen an sich abgestellt wird, sondern ein weiteres Tatbestandselement hinzutritt, nämlich dass es sich um ein Ablagern von (gefährlichen) Abfällen auf einer Deponie handeln muss.
Schon diese Formulierungen zwingen zu der Schlussfolgerung, dass der Gesetzgeber im AWG zwischen dem Ablagern auf einer Deponie und dem sonstigen Ablagern unterscheidet, was wiederum eine Auslegung des Inhalts, dass bloße Ablagerungen für sich allein schon als Deponie anzusehen seien, nicht zulässt. Hinzugefügt sei, dass sich auch aus den Materialien zu § 2 Abs 11 AWG (vgl die Erläuternden Bemerkungen zur RV 1274 BlgNR 17. GP) kein gegenteiliges Normenverständnis des Gesetzgebers erschließen lässt.
Obgleich sich diese Entscheidung auf die Bestimmungen des AWG 1990 bezogen hat, sind deren Aussagen auch für den vorliegenden Fall anwendbar, dies auf Grund der Vergleichbarkeit der bezughabenden aktuellen abfallrechtlichen Bestimmungen mit der damals noch geltenden Rechtslage. Dies deckt sich auch ausdrücklich mit dem Willen des Gesetzgebers, hat er doch bei der Novelle des AWG 2002 im Jahr 2004 ausdrücklich auf diese Entscheidung durch eine Novelle des § 15 AWG 2002 reagiert. Wörtlich führt er in den Erläuterungen dazu aus:
Mit Erkenntnis vom 6. November 2003, Zl 2000/07/0095, hat der Verwaltungsgerichtshof judiziert, dass im Abfallwirtschaftsrecht nicht jede Ablagerung als Deponierung (Ablagerung innerhalb einer Anlage) anzusehen ist. Somit können auf Ablagerungen außerhalb einer Anlage nicht die Deponiebestimmungen und, da eine Ablagerung als Beseitigungsverfahren anzusehen ist, auch nicht die Verwertungsgrundsätze gemäß dem Bundes-Abfallwirtschaftsplan angewendet werden. Zur Schließung dieser Rechtslücke wird eine Ablagerung außerhalb von Deponien grundsätzlich verboten. Eine Verwertung von Abfällen, die für den beabsichtigten Zweck geeignet sind und deren Verwendung keine Schutzgüter beeinträchtigt, ist weiterhin auch außerhalb von Anlagen möglich; bei einer diesbezüglichen Verwertung sind, neben allfälligen Vorgaben aus anderen Materienrechten, wie zB dem Wasserrecht oder dem Bodenschutzrecht, die Vorgaben des AWG 2002 sowie gegebenenfalls des Bundes-Abfallwirtschaftsplans zu beachten. Für die zulässige Lagerung (Abfälle zur Beseitigung bis zu einem Jahr, Abfälle zur Verwertung bis zu drei Jahren) hat das Verbot des § 15 Abs 3 letzter Satz keine Relevanz.
Die Notwendigkeit der Feststellung, in wie weit überhaupt von einer Deponie als Behandlungsanlage auszugehen ist oder aber von einer reinen Schüttung ohne entsprechenden Anlagencharakter, erhellt sich auch bei Analyse der verwaltungspolizeilichen Instrumente, welche der Gesetzgeber der Behörde für Problemfälle in diesem Zusammenhang in die Hand gibt.
So beinhaltet § 62 AWG 2002 einerseits Bestimmungen betreffend die Überwachung von Behandlungsanlagen. In Abs 2a leg cit normiert der Gesetzgeber, dass in Fällen, in welchen der Betrieb einer Behandlungsanlage ohne Genehmigung offenkundig ist, diese Anlage durch Bescheid zu schließen ist. Weiters sieht etwa § 62 Abs 7 AWG 2002 vor, dass nach Einstellung des Betriebes im Falle, dass der (letzte) Betreiber die zur Vermeindung der Beeinträchtigung öffentlicher Interessen erforderlichen Maßnahmen nicht selbst setzt, dies von der Behörde anzuordnen ist.
Demgegenüber regelt § 73 Abs 1 AWG 2002 jene Fälle, in welchen ohne Betrieb einer Anlage Abfälle entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetztes gesammelt, gelagert, befördert, verbracht oder behandelt werden. Im Unterschied zu Bescheiden nach § 62 AWG 2002 ist hier auch unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich eine subsidiäre Haftung des Liegenschaftseigentümers vorgesehen.
Diese Unterscheidung hat auch verfahrensrechtliche Konsequenzen:
Zum einen ist grundsätzlich zuständige Anlagenbehörde im Verfahren nach dem AWG 2002 der Landeshauptmann. Dieser kann einzelne Verfahren durch Delegation an die Bezirksverwaltungsbehörde abtreten (wie dies im vorliegenden Fall durch das Schreiben des Landeshauptmannes vom 11.07.2007, U-30.228/1 erfolgt ist). Gemäß § 38 Abs 8 AWG 2002 entscheidet der unabhängige Verwaltungssenat gegen Bescheide des Landeshauptmannes oder der Bezirksverwaltungsbehörde als zuständige Anlagenbehörde.
Auf der anderen Seite beruft § 73 Abs 7 AWG 2002 grundsätzlich die Bezirksverwaltungsbehörde zur Setzung der erforderlichen Maßnahmen in Fällen, in welchen außerhalb von dafür vorgesehenen Behandlungsanlagen abfallrechtlich relevante Tätigkeiten im Widerspruch zum AWG 2002 durchgeführt werden; zuständige Berufungsbehörde ist hier der Landeshauptmann.
Aus diesen Beispielen zeigt sich, dass der Auslegung der Frage, wann der abfallrechtliche Anlagenbegriff erfüllt ist, rechtlich erhebliche Bedeutung zukommt, bestimmt sich doch demnach die Zuständigkeit der Behörde und das anzuwendende verwaltungspolizeiliche Regime.
Unterscheidungskriterium zwischen bloßem Ablagern und der Einbringung von Abfällen in eine Deponie ist die Verwendung einer bereits vor der Ablagerung vorhandenen Anlage zur Ablagerung von Abfällen oder die Errichtung einer solchen Anlage (vgl VwGH 17.05.2001, 2000/07/0281). Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof wie bereits festgehalten ausgeführt, dass bloße Ablagerungen bzw Aufschüttungen von Aushubmaterial in der Natur nicht die Tatbestandsvoraussetzungen einer Deponie im Sinn des AWG erfüllen (vgl dazu VwGH 06.11.2003, 2001/07/0101).
Unter Hinweis auf die getroffenen Feststellungen bestehen daher in Summe keinerlei Zweifel, dass im vorliegenden Fall eine Deponie im Sinne des AWG 2002 nicht errichtet wurde. Vor diesem Hintergrund kommt eine Genehmigung der vorgenommenen Schüttung auf Grundlage des § 37 AWG 2002 mangels Verwirklichung des abfallrechtlichen Anlagenbegriffs nicht in Frage.
Insofern sei in Bezug auf die bereits umgesetzte Maßnahme festgehalten, dass nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats in Tirol im Hinblick auf § 5 Abs 1 AWG 2002 nunmehr zu überprüfen sein wird, inwiefern mit der Maßnahme ein bestimmter Zweck verfolgt und dafür das unbedingt erforderliche Ausmaß an Material verwendet wurde, das verwendete Material dafür geeignet war sowie auf Grund einer von anderen Abfällen getrennten Sammlung/Aufbereitung der verwendeten Materialien am Anfallsort (vgl dazu das in Anhang 2 zum AWG 2002 definierte Verfahren R 13 oder D 15) oder der Aufbereitung derselben an einem dafür in Sinne des § 15 Abs 3 AWG 2002 geeigneten Ort davon auszugehen ist, dass es sich um einen Altstoff gehandelt hat. Weiters ist zu überprüfen, ob sich die Maßnahme auch sonst als zulässig erweist, sei es, dass eine Genehmigungspflicht im Hinblick auf andere in Frage kommenden Materien wie das Forstrecht oder das Naturschutzrecht nicht gegeben ist oder eine allenfalls erforderliche Genehmigung dafür erteilt wird. Auf Grundlage dieser Informationen kann dann beurteilt werden, ob ein Abfallende im Sinne des § 5 Abs 1 AWG 2002 eingetreten ist oder nicht (vgl dazu insgesamt VwGH 25.02.2009, 2008/07/0182). Sollte diese Frage zu verneinen sein, wird das Verfahren in Anwendung von § 73 AWG 2002 von der Bezirkshauptmannschaft als zuständiger Behörde durch Erlassung eines Behandlungsauftrages fortzusetzen sein.
Mit Antrag zuletzt modifiziert am 28.12.2008 wurde um Genehmigung einer Aufschüttung als Deponie angesucht. Wie dargelegt kann diese Aufschüttung allerdings schon grundsätzlich nicht als Errichtung einer Deponie verstanden werden. Verfahrensrechtlich sei daher festgehalten, dass von Mängeln schriftlicher Anbringen, deren Behebung die Behörde nach § 13 Abs 3 AVG zu veranlassen hat, sonstige Unzulänglichkeiten zu unterscheiden sind, die nicht die Vollständigkeit des Anbringens betreffen, sondern sonst im Lichte der anzuwendenden Vorschriften seine Erfolgsaussichten beeinträchtigen, sei es, dass dieses wegen des Inhalts des darin vorgetragenen Begehrens (zB wegen mangelnder Genehmigungsfähigkeit des beantragten Projekts, vgl VwGH 26.06.2002, 98/07/0147, oder der Unbegründetheit einer Berufung) abzuweisen (vgl VwGH 22.10.2001, 2001/19/0089; ferner VfSlg 13.047/1992) oder aus sonstigen Gründen (zB Verspätung oder mangelnde Parteistellung) zurückzuweisen ist. Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers wird die Behörde nicht durch § 13 Abs 3 AVG verpflichtet, die Partei zu einer solchen ?Verbesserung? (in Wahrheit: Änderung) des Anbringens aufzufordern, welche eine stattgebende Entscheidung ermöglicht (vgl dazu insgesamt Hengstschläger-Leeb, AVG-Kommentar, 1. Teilband, S 135f sowie Fuss, Welche Mängel eines schriftlichen Anbringens sind verbesserungsfähig? Zur Auslegung des § 13 Abs 3 AVG idF der Nov BGBl I 1998/158, ZfV 2000, 229f).
In Summe war daher im vorliegenden Fall kein Verbesserungsauftrag zu erteilen, zumal das Vorhaben an sich nicht auf Errichtung einer Deponie ausgerichtet ist. Weil eine derartige Schüttung nicht als Errichtung einer Deponie genehmigt werden kann ist ein ?Verbesserungsauftrag? in Summe nicht in Frage gekommen, wäre dieser doch als ein nicht vorgesehener Auftrag zur Änderung des Antrages zu werten gewesen. Weiters wird darauf hingewiesen, dass die Maßnahme bereits umgesetzt wurde. Deshalb ist eine nachträgliche Änderung in die Richtung, dass statt einer bloßen Aufschüttung in der Natur die Errichtung einer Anlage und anschließend daran die Befüllung derselben mit Abfällen erfolgen soll, nicht mehr in Frage gekommen.
Im Genehmigungsverfahren und Anzeigeverfahren für gemäß § 37 AWG 2002 genehmigungspflichtige Behandlungsanlagen sind gemäß der im Verfassungsrang stehenden Anordnung in § 38 Abs 1 AWG 2002 alle Vorschriften, mit Ausnahme der Bestimmungen über die Parteistellung, die Behördenzuständigkeit und das Verfahren, anzuwenden, die im Bereich des Gas-, Elektrizitätswirtschafts-, Landesstraßen-, Naturschutz- und Raumordnungsrechts für Bewilligungen, Genehmigungen oder Untersagungen des Projekts anzuwenden sind. Hinsichtlich dieser landesrechtlichen Vorschriften hat die Behörde im selben Bescheid in einem eigenen Spruchpunkt zu entscheiden. Die behördlichen Befugnisse und Aufgaben zur Überprüfung der Ausführung einer Behandlungsanlage und der Übereinstimmung mit dem Genehmigungsbescheid, zur Kontrolle, zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands, zur Gefahrenabwehr, zur nachträglichen Konsensanpassung und zur Vorschreibung und Durchführung von Maßnahmen bei Errichtung, Betrieb, Änderung und Auflassung sind vom Landeshauptmann entsprechend den folgenden Bestimmungen dieses Abschnittes wahrzunehmen. In Angelegenheiten des Landesrechts ist der Landeshauptmann als Mitglied der Landesregierung oberstes Organ der Landesvollziehung.
§ 38 Abs 1 AWG 2002 spricht ausdrücklich davon, dass im Verfahren für gemäß § 37 AWG 2002 genehmigungspflichtige Behandlungsanlagen bestimmte landesrechtliche Vorschriften anzuwenden sind. Unabhängig von der Frage, in wie weit in Bezug auf diese landesrechtlichen Vorschriften von einer Entscheidungs- oder aber lediglich von einer Verfahrenskonzentration auszugehen ist (vgl dazu die Ausführungen bei Tessar, Grundriss des Abfallwirtschaftsrechts, S 172 f für eine Entscheidungskonzentration einerseits und Niederhuber in Das Recht der Abfallwirtschaft, S 121 f, sowie Schmelz in Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (Kommentar), S 264 f für eine reine Verfahrenskonzentration andererseits), wäre im Falle einer Konsensfähigkeit der beantragten Maßnahme im Sinne abfallrechtlicher Vorschriften auch über die angeführten landesrechtlichen Vorschriften abzusprechen, die für die Realisierung des Vorhabens erforderlich sind.
Dazu kommen hier die Bestimmungen des Tiroler Naturschutzgesetzes in Frage, dies insbesondere auf Grund der von der Behörde angenommenen Situierung des Vorhabens in einem Auwald, einer Feststellung, welcher die Antragsteller entgegen treten sind und die auch von den beigezogenen forstfachlichen Amtssachverständigen bezweifelt wird.
Auwald ist gemäß § 3 Abs 6 Tiroler Naturschutzgesetz 2005 eine Grundfläche entlang einem fließenden natürlichen Gewässer, die mit Holzgewächsen bestockt ist, die von der Unregelmäßigkeit der Wasserführung abhängen, und die so weit reicht, wie Überschwemmungen erfolgen oder erfolgt sind. Dazu gehören insbesondere auch Grauerlen-, Eschen-Hartholz-, Eichen-, Ulmen-Hartholz-, Weiden-Weichholzauen und Augebüsche sowie Kiefern-Trockenauwälder.
Im vorliegenden Fall kann die Beantwortung der Frage, inwieweit von einem Auwald im Sinne des Tiroler Naturschutzgesetzes auszugehen ist, nicht alleine auf eine fachlichen Beurteilung gestützt werden, welche bereits ca 14 Jahre alt ist. Mit dieser fachlichen Beurteilung wird nämlich noch keine Feststellung getroffen, dass ein gesetzlicher Tatbestand erfüllt wurde, da es einzig und alleine Aufgabe der Behörde ist, die auf fachlicher Ebene getroffenen Aussagen unter einen gesetzlichen Tatbestand zu subsumieren und auf dieser Basis festzustellen, ob eine gesetzliche Begriffsbestimmung verwirklicht wurde oder nicht.
Dies gilt für den vorliegenden Fall umso mehr, als dass zur Befunderstellung betreffend den tatsächlichen Zustand des Geländes vor Umsetzung der Maßnahme beispielsweise auch die Feststellungen der zuständigen BFI herangezogen werden konnten. Dazu sei auf die im Akt der Erstbehörde einliegende Stellungnahme der BFI vom 29.05.2007 verwiesen in welcher Sachverhaltsmerkmale angeführt werden, welche für die Beurteilung der Frage, ob von einem Auwald auszugehen ist, wesentlich erscheinen und auf die der naturkundefachliche Amtssachverständige in seinem Gutachten vom 16.01.2009 keinen Bezug genommen hat.
Insofern kann auch nicht nachvollzogen werden, weshalb ein ca 14 Jahre alter Befund verwendet wird und die Ergebnisse einer ca 3 Jahre alten, durch Amtssachverständige erfolgten, Abklärung, welche detailliert auf die vorliegende Fläche Bezug nimmt, im Gutachten unerwähnt bleiben.
Aufgabe des Amtssachverständigen ist es, auf Grundlage seiner spezifischen Kenntnisse ein fachliches Urteil auf Grundlage eines entsprechenden Befundes abzugeben. Nicht Aufgabe eines Amtssachverständigen ist es hingegen, rechtliche Begriffe auszulegen. Die Frage, inwieweit eine gesetzliche Begriffsbestimmung erfüllt ist oder nicht ist demnach keine von einem Sachverständigen zu beurteilende Frage sondern behördliche Aufgabe.
Insofern wäre von der Behörde darzulegen, weshalb sie trotz der Feststellungen der forstfachlichen Amtssachverständigen betreffend den Vegetationszustand in Bezug auf die vorhandenen Gehölze sowie trotz des Umstandes, dass eine Überflutung des Gebiets bereits seit Jahrzehnten nicht mehr erfolgt ist und auf Grund der getätigten Verbauungsmaßnahmen auch in Zukunft nicht mehr zu erwarten ist, von einem Auwald ausgeht. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass aus der Wendung ?so weit reicht, wie Überschwemmungen erfolgen oder erfolgt sind? noch nicht geschlossen werden kann, dass auch Jahrzehnte zurückliegende Überschwemmungen ohne Aussicht auf deren Wiederholung schon generell zur Einstufung eines Gebiets als Auwald führen können. Wenn dieser Wendung nämlich keine zeitliche Beschränkung innewohnen würde, so wäre beispielsweise das Inntal in weiten Bereichen zur Gänze als Auwald einzustufen. Insofern sei dazu lediglich noch festgehalten, dass in § 3 Abs 6 TNSchG 2005 unterschiedliche rechtliche Kriterien statuiert werden, die für die Zuordnung eines Gebietes zur Kategorie der Auwälder im Sinne des TNSchG 2005 kumulativ vorliegen müssen.
Da aber die Erteilung einer Deponiegenehmigung schon dem Grunde nach nicht zu Recht erfolgt ist war diese Frage vom Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol keiner abschließenden Klärung zuzuführen. In Summe gilt es daher nochmals festzuhalten, dass bei der beabsichtigten Schüttung von Bodenaushub nicht von einer Deponie im Sinne der zitierten Judikatur des VwGH ausgegangen werden kann. Alleine dieser Umstand muss zu einer Abweisung des Antrages führen. Insofern kann nicht von einem Genehmigungsverfahren für eine gemäß § 37 AWG 2002 genehmigungspflichtige Behandlungsanlage ausgegangen werden, weshalb der von der Erstbehörde erteilten naturschutzrechtlichen Genehmigung schon alleine deshalb die Grundlage entzogen wurde.
Abschließend sei die Erstbehörde noch darauf hingewiesen, dass diese vorliegend nicht aus eigener Zuständigkeit entschieden hat sondern dazu im Delegationswege vom Landeshauptmann betraut wurde. Diese Übertragung der Zuständigkeit ist im Spruch des Bescheides zum Ausdruck zu bringen und nicht in der Fertigung, zumal dadurch Regelungen über die Zuständigkeit mit organisationsrechtlichen Vorschriften vermengt werden. Wer für die Bezirksverwaltungsbehörde handelt ergibt sich aus den organisationsrechtlichen Vorschriften.
Zumal der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol durch § 66 Abs 4 AVG dazu berufen wird, in der Sache zu entscheiden und seine Anschauung an die Stelle jener der Erstbehörde zu setzen und demgemäß den Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, konnte dieser Mangel noch nicht zu einer Behebung der Entscheidung der Erstbehörde mangels Zuständigkeit führen. Dies aus dem Grunde, dass für die Frage der Zuständigkeit der Behörde als entscheidend zu werten ist, in wie fern überhaupt eine Delegation erfolgt ist oder nicht. Wenn, wie vorliegend der Fall, eine Übertragung der Zuständigkeit vom Landeshauptmann an die Bezirksverwaltungsbehörde durch eine entsprechende Delegation tatsächlich erfolgt ist, so stellt eine mangelhafte Berufung im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides noch keinen Mangel dar, der von der Berufungsbehörde nicht im Wege des § 66 Abs 4 AVG sanierbar wäre. Davon könnte nur dann die Rede sein, wenn die Anführung der Delegation im Spruch des Bescheides als zuständigkeitsbegründend anzusehen wäre.
Wenn man allerdings die Delegation als den tatsächlich zuständigkeitsbegründend Akt ansieht, so ist eine fehlende Berufung auf die Delegation im Spruch des Bescheides dann ein von der Berufungsbehörde sanierbarer Mangel, wenn sonst erkennbar ist, dass die Erstbehörde die Entscheidung nicht in originär eigener Zuständigkeit erlassen wollte. Dies ist im vorliegenden Fall gegeben, bringt die Erstbehörde doch durch die Formulierung bei der Fertigungsklausel klar erkennbar zum Ausdruck, dass sie nicht in eigener Zuständigkeit entscheiden wollte sondern sich dazu auf die erfolgte Delegation durch den Landeshauptmann beruft.
Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.
