TE Vwgh Erkenntnis 2001/3/6 2000/05/0006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde der Maria und des Robert Thalhammer in Feldkirchen an der Donau, vertreten durch Dr. Heinz Buchmayr und Dr. Johannes Buchmayr, Rechtsanwälte in Linz, Altstadt 15, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 2. Dezember 1999, Zl. BauR-012422/4-1999-Pe/Vi, betreffend Bauauftrag (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Feldkirchen an der Donau, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben insgesamt dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Auf Grund einer Anzeige der Nachbarn der Beschwerdeführer wurde vom Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde als Baubehörde erster Instanz am 3. Dezember 1998 ein Ortsaugenschein auf dem Grundstück Nr. 6, KG Feldkirchen, der Beschwerdeführer zwecks Überprüfung der "Konsensmäßigkeit" von Bauten durchgeführt. Hiebei wurde festgestellt:

"Im Anschluss der ausgewiesenen Baufläche .45 (Altbestand) eines Wirtschaftsgebäudes wurde westseitig ein Gebäude im Ausmaß von ca. 12 x 8 m in Mischbauweise errichtet. Laut Aussage des Liegenschaftsbesitzers wurde dieses Objekt im Jahre 1984 hergestellt. Die Situierung erfolgte annähernd parallel zur nordseitigen Nachbargrundgrenze und es wurde ein Abstand von ca. 1 m eingehalten. Bei dem Baukörper handelt es sich um einen landwirtschaftlichen Einstellraum, der als typischer 'Pfeilerstadl' mit Bundtramkonstruktion mit einer Traufenhöhe von ca. 4 m ausgebildet wurde. Die Erschließung erfolgt südseitig über zwei Schubtore."

Das bebaute Grundstück liegt laut bestehendem Flächenwidmungsplan im gemischten Baugebiet.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 5. Mai 1999 wurde den Beschwerdeführern gemäß § 49 Abs. 1 O.ö. Bauordnung 1994 in der Fassung LGBl. Nr. 70/1998 und § 5 Z. 1 O.ö. Bautechnikgesetz 1994 in der Fassung LGBl. Nr. 103/1998 aufgetragen, das auf dem Grundstück Nr. 6, KG Feldkirchen, in Mischbauweise errichtete Gebäude im Gesamtausmaß von 13 m x 8,55 m und einer Höhe von 3,80 m, abgedeckt mit einer Satteldachkonstruktion mit einer Neigung von ca. 35 Grad, innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides bis zur Erdoberfläche abzutragen.

Die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführer wurde mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 13. Juli 1999 abgewiesen. In diesem Berufungsbescheid wurde ergänzend festgestellt, dass wohl der Ortskern der Ortschaft Feldkirchen vom derzeit noch rechtswirksamen "Bebauungsplan Nr. 2 Pfarrhofgründe" und somit auch ein ca. 3 m breiter Grundstücksstreifen des Grundstückes Nr. 6, auf welchem sich das gegenständliche Gebäude befinde, erfasst sei. Das vom Bauauftrag betroffene Gebäude selbst befinde sich jedoch außerhalb der Grenzen des Planungsgebietes dieses Bebauungsplanes.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der dagegen erhobenen Vorstellung der Beschwerdeführer mit der Feststellung keine Folge gegeben, dass die Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten nicht verletzt werden. Das vom Bauauftrag erfasste Gebäude hätte sowohl nach § 24 Abs. 1 Z. 1 O.ö. Bauordnung 1994 als auch nach der im hier relevanten Zusammenhang inhaltsgleichen Bestimmung des § 41 Abs. 1 lit. a O.ö. Bauordnung 1976 in der bis 31. Dezember 1994 in Geltung gestandenen Fassung LGBl. Nr. 35 einer Baubewilligung bedurft. Sowohl zum Errichtungszeitpunkt als auch nach der geltenden Rechtslage wäre demnach eine Baubewilligung erforderlich gewesen, woraus sich die grundsätzliche Berechtigung eines auf § 49 Abs. 1 O.ö. Bauordnung 1994 gestützten baupolizeilichen Auftrages ergebe. Die Voraussetzungen für die Annahme eines "vermuteten" Konsenses lägen nicht vor. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit des vom Bauauftrag erfassten Gebäudes sei anhand der Bestimmungen des § 5 Z. 1 O.ö. Bautechnikgesetzes unter Berücksichtigung des § 6 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. (Gebäude, die innerhalb eines geschlossen bebauten Gebietes gelegen sind) zu prüfen. Das Gebäude läge außerhalb des vom Bebauungsplan erfasst gewesenen Planungsgebietes. Beim Grundstück Nr. 6, welches die Bauflächen .44/1, .44/2 und .45 umschließt, handle es sich um ein sog. (lang nach hinten gezogenes) "Fahnengrundstück". Der straßenseitige Teil dieses Grundstückes liege im geschlossen bebauten Gebiet. Dies bewirke aber nicht, dass auf dem gesamten Bauplatz keine Abstände einzuhalten seien. Der hier zu beurteilende Bau liege nämlich im rückwärtigen Teil des vorerwähnten Grundstückes und sei so weit vom straßenseitig gegebenen geschlossen bebauten Gebiet entfernt, dass er nicht mehr in dieses Gebiet einzubeziehen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführer erachten sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Nichterteilung eines baupolizeilichen Auftrages verletzt. Sie machen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die mitbeteiligte Marktgemeinde erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 49 Abs. 1 O.ö. Bauordnung 1994 in der von den Baubehörden angewendeten Fassung LGBl. Nr. 70/1998 hat folgenden Wortlaut:

"Stellt die Baubehörde fest, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann."

Die Beschwerdeführer erblicken eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin, dass die Baubehörden ihre Entscheidungen auf § 49 Abs. 1 O.ö. Bauordnung 1994 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 70/1998 gestützt haben, obwohl gemäß Art. II Abs. 3 dieser O.ö. Bauordnungsnovelle ausdrücklich normiert sei, dass die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes (1. Jänner 1999) anhängigen individuellen Verwaltungsverfahren nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften weiter zu führen seien, und das beschwerdegegenständliche Bauauftragsverfahren bereits vor dieser Novelle eingeleitet worden sei.

§ 49 Abs. 1 O.ö. Bauordnung 1994 wurde durch die Bauordnungsnovelle LGBl. Nr. 70/1998 nur insoweit geändert, als an Stelle der Wortfolge "unbeschadet des § 41" der Ausdruck "unabhängig vom § 41" eingefügt wurde, demnach insoweit nur eine sprachliche Korrektur ohne Änderung des normativen Gehaltes vorgenommen worden ist, und am Ende des ersten Satzes dieser Gesetzesstelle die für den Beschwerdefall nicht relevante Ergänzung "und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen" vorgenommen worden ist. Die Zitierung des § 49 Abs. 1 O.ö. Bauordnung 1994 in der Fassung "LGBl. Nr. 70/1998" in den Bauauftragsbescheiden der Baubehörden vermag daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu begründen, weil die Behörden jedenfalls die für den Beschwerdefall maßgebliche Gesetzesbestimmung angewendet haben. Die Fehlzitierung der angewendeten Fassung eines Gesetzes begründet für sich allein noch keine zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit des Bescheides, solange die Behörde kein unrichtiges Gesetz auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt tatsächlich angewendet hat (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 1990, Zl. 89/06/0171). Gleiches gilt für § 5 Abs. 1 Z. 1 des O.ö. Bautechnikgesetzes 1994.

Die Beschwerdeführer bestreiten nicht die - von der belangten Behörde richtig gelöste Frage der - Bewilligungspflicht des verfahrensgegenständlichen Gebäudes sowohl nach § 24 Abs. 1 Z. 1 O.ö. Bauordnung 1994 als auch nach § 41 Abs. 1 lit. a O.ö. Bauordnung 1976. Dass keine Baubewilligung für das vom Bauauftrag erfasste Gebäude vorliegt, wird auch in der Beschwerde nicht bestritten. Die belangte Behörde ging auch zutreffend davon aus, dass im Beschwerdefall nicht von einem sog. "vermuteten" Konsens ausgegangen werden könne, zumal es diesbezüglich auch an einem entsprechenden Sachverhaltsvorbringen der Beschwerdeführer im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden fehlt. Die Beschwerdeführer gehen nämlich selbst davon aus, dass sie bzw. ihr Rechtsvorgänger um Erteilung einer Baubewilligung ansuchen wollten und daher selbst das Fehlen eines Konsenses annehmen. Zutreffend verweist die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift auch darauf, dass eine rechtsirrig erteilte Auskunft, ein bestimmtes Gebäude sei nicht baubewilligungspflichtig, eine schriftliche Baubewilligung nicht zu ersetzen vermag (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 12. Mai 1992, Zl. 91/05/0233, u.v.a.).

Nach der im Beschwerdefall maßgeblichen Rechtslage kann eine Baubewilligung für das gegenständliche, vom Bauauftrag betroffene Gebäude nicht erteilt werden; die Baubehörden haben daher den Beschwerdeführern zu Recht nicht die Möglichkeit eingeräumt, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen. Für die Klärung der Frage, ob die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung im Zeitpunkt der Erlassung des Abbruchauftrages möglich ist, ist nämlich die in diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage maßgeblich (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 1998, Zl. 97/05/0325, und vom 27. Oktober 1998, Zl. 98/05/0136, mit weiteren Nachweisen). Dies ist im gegenständlichen Fall die O.ö. Bauordnung 1994 sowie das O.ö. Bautechnikgesetz in der im Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages geltenden Fassung. Gemäß § 5 Z. 1 des O.ö. Bautechnikgesetzes gilt, soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlegt, für die Lage und Höhe von Gebäuden, dass bei Neu- und Zubauten zu den seitlichen und zur inneren (hinteren) Bauplatz- oder Nachbargrundgrenze(n) ein Mindestabstand von 3 m einzuhalten ist.

Nach den in einem - von der belangten Behörde zulässigerweise ergänzten - mängelfreien Ermittlungsverfahren getroffenen Feststellungen gilt für den Teil des Grundstückes der Beschwerdeführer, auf welchem das vom Bauauftrag betroffene Gebäude errichtet ist, kein Bebauungsplan, weshalb der Mindestabstand von 3 m zur Nachbargrundgrenze einzuhalten gewesen wäre.

Die Beschwerdeführer berufen sich jedoch auf die Ausnahmebestimmung des § 6 Abs. 1 Z. 2 O.ö. Bautechnikgesetz, wonach - soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlegt - die Abstandsbestimmungen zu den seitlichen und zur inneren (hinteren) Bauplatz- und Nachbargrundgrenze(n) nicht für Gebäude, die innerhalb eines geschlossen bebauten Gebietes gelegen sind, gelten.

Gemäß § 2 Z. 24 leg. cit. ist ein geschlossen bebautes Gebiet ein räumlich zusammenhängendes und abgrenzbares Gebiet, in dem die Hauptgebäude straßenseitig unmittelbar aneinander anschließen oder sich - unbeschadet vereinzelter größerer Abstände oder einzelner unbebauter Flächen - zumindest in einem räumlichen Naheverhältnis zur gemeinsamen Nachbar- oder Bauplatzgrenze befinden, wobei die durch dieses Landesgesetz festgelegten Abstände nicht gegeben sind.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag nun auf Grund des feststehenden, durch den Akteninhalt dokumentierten Sachverhaltes der Schlussfolgerung der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, das Grundstück der Beschwerdeführer liege straßenseitig im geschlossen bebauten Gebiet, weil - wie der vom Amtssachverständigen angefertigten Kopie des geltenden Grenzkatasters zu entnehmen ist - die Häuser relativ eng - wenn auch mit Zwischenräumen - beieinander stehen und sich die Gebäude überwiegend in der Nähe der Besitzgrundgrenzen befinden (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 28. September 1999, Zl. 99/05/0108). Zutreffend führt jedoch die belangte Behörde auch aus, dass das vom baupolizeilichen Auftrag betroffene Gebäude nicht im geschlossen bebauten Gebiet liegt, dieses Gebäude befindet sich nämlich rund 25 m hinter dem Gebiet, in welchem die Häuser nach der vorherrschenden Bebauung relativ eng beeinander stehen und welches damit als geschlossen bebaut zu beurteilen ist, und demnach auf einem Grundstücksteil, welcher in einem Gebiet liegt, das im Wesentlichen unbebaut ist. Der Umstand, dass ein Teil eines Bauplatzes möglicherweise im "geschlossen bebauten Gebiet" liegt, kann nicht bewirken, dass auf einer zwar zu diesem Bauplatz gehörenden, aber vom geschlossen bebauten Gebiet gegebenenfalls weit entfernten Fläche die Abstandsvorschriften nicht eingehalten werden müssen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 1994, Zl. 94/05/0090).

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit auf die im Zeitpunkt der Erlassung des Beseitigungsauftrages geltende Rechtslage abzustellen ist und sich daher die Frage, ob der Bau mit Hilfe einer allfälligen Bebauungsplanänderung einer nachträglichen Bewilligung zugeführt werden kann, nicht stellt. Im Übrigen hat die belangte Behörde zutreffend ausgeführt, dass eine Änderung des Bebauungsplanes, die allein zu dem Zweck vorgenommen wird, die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung für eine dem geltenden Bebauungsplan widersprechende und somit rechtswidrige Bauführung rechtlich zu ermöglichen, keine zulässige Bebauungsplanänderung darstellen würde (VfSlg. 12.171/1989).

Da auch die behaupteten Verfahrensverstöße das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung nicht berühren, erweist sich der angefochtene Bescheid frei von Rechtsirrtum.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 6. März 2001