TE OGH 2011/3/29 5Ob227/10h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache des Antragstellers Alejandro R***** L*****, vertreten durch Dr. Helmut Grubmüller, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Franziska K*****, vertreten durch Birnbaum - Toperczer - Pfannhauser Rechtsanwälte in Wien, wegen Rückführung der mj Maya Alejandra R*****-K*****, geboren am *****, nach dem Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 23. September 2010, GZ 16 R 351/10x-24, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).

Begründung:

1. Die Mutter (Antragsgegnerin) bekämpft in ihrem Revisionsrekurs nicht (mehr) die Ansicht der Vorinstanzen, wonach dem Vater (Antragsteller) - auf der Grundlage des hier nach den erstgerichtlichen Feststellungen und der Aktenlage maßgeblichen spanischen Rechts (vgl RIS-Justiz RS0074559; Nademleinsky/Neumayr, IFR 09.05) - unmittelbar vor dem Verbringen des Kindes (auch) das (mitauszuübende; RIS-Justiz RS0106625) Sorgerecht zu diesem zustand (Art 3 lit a HKÜ) und er dieses Sorgerecht auch ausgeübt hat (Art 3 lit b HKÜ; vgl auch Nademleinsky/Neumayr, IFR 09.07).

              2. Nach Ansicht der Mutter hätte aber das Rekursgericht aufgrund der - nach dem Beschluss des Erstgerichts und vor jenem des Rekursgerichts - in Spanien ergangenen Entscheidung zum Ergebnis gelangen müssen, dass der Mutter (nunmehr) das (alleinige) Aufenthaltsbestimmungsrecht zustehe und folglich eine Rückführung des Kindes gegen den Willen der Mutter (nunmehr) zu unterbleiben habe.

              Insoweit verkennt die Mutter, dass ihr mit besagter Entscheidung des spanischen Gerichts nur die Obhut (Personensorge; „guarda y custodia“), nicht aber die - immer noch beiden Elternteilen gemeinsam zustehende - elterliche Sorge („patria potestad“) übertragen wurde. Damit liegt gerade nicht ein der Entscheidung 7 Ob 72/98h (= ZfRV 1998/55 = EvBl 1998/145) entsprechende Konstellation vor; vielmehr stimmt der vorliegende Sachverhalt - wie vom Rekursgericht zutreffend erkannt - mit dem bereits zu 1 Ob 163/09s (= Zak 2009/661, 413 = RZ 2010, 42 EÜ 31, 32) beurteilten und ebenfalls spanisches Familienrecht betreffenden Fall überein, wonach der Mutter kein Aufenthaltsbestimmungsrecht zusteht, welches zur Ablehnung der Rückführung führen müsste (vgl Nademleinsky/Neumayr, IFR 09.12 und 09.20).

              Für die von der Mutter in diesem Kontext hilfsweise angedachte Anwendung österreichischen Rechts gemäß § 4 Abs 2 IPRG besteht kein Anlass.

              3. Ob ein Rückführungshindernis iSd Art 13 Abs 2 HKÜ vorliegt, ist eine typische Einzelfallbeurteilung. Lehre und österreichische Rechtsprechung verlangen insoweit ein deutliches Ergebnis (5 Ob 47/09m = EF-Z 2009/130, 196 = iFamZ 2009/216 S 323 [Fucik] = ZfRV-LS 2009/46 [Ofner]). Dass die Verneinung dieses Rückführungshindernisses eine aufzugreifende unrichtige Ermessensbeurteilung durch die Vorinstanzen darstellt, zeigt die Mutter, die hiefür die Behauptungs- und Beweislast trifft (vgl RIS-Justiz RS0074561), nicht auf.

              Mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG ist der Revisionsrekurs somit unzulässig und zurückzuweisen.