TE Vwgh Erkenntnis 2001/3/6 98/05/0110

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde

1. des Gerhard und der Anna Schwab und 2. des Alois und der Pauline Schwab, alle in Maria Enzersdorf, alle vertreten durch Dr. Reinhard Armster, Rechtsanwalt in 2344 Maria Enzersdorf, Franz Josef Straße 42, gegen den Bescheid der Niederösterreichische Landesregierung vom 23. April 1998, Zl. RU1- V-97206/00, betreffend einen Bauauftrag (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Himberg, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

G.K. war Eigentümer des Badeteiches Grundstück Nr. 362/9, KG Velm ("Kienersee I"); ihm gehörte auch das Ufergrundstück Nr. 362/6. Das Ufergrundstück wurde in sogenannte "Baulose" geteilt und darauf wurden jeweils Badehäuser errichtet.

Den Miteigentumsanteil, der mit dem Baulos Nr. 64 verbunden war, verkaufte G.K. den Erstbeschwerdeführern mit Kaufvertrag vom 5. Mai 1980, die grundbücherliche Durchführung erfolgte im August 1980. Den Eigentumsanteil, mit dem das Baulos Nr. 65 verbunden war, verkaufte G.K. mit einem am 14. Juli 1980 beim Finanzamt angezeigten Kaufvertrag an die Ehegatten L., die im Jahre 1993 diesen Miteigentumsanteil an die Zweitbeschwerdeführer verkauften. Noch dem Verkäufer G. K. wurde mit Bescheiden vom 13. Juni 1980 für jedes der beiden Baulose die Baubewilligung für die Errichtung eines Badehauses erteilt. Von der Bewilligung erfasst war der mit der Baubewilligungsklausel versehene Bauplan. Die für beide Baulose gleich lautenden Baupläne enthalten auch jeweils die Darstellung eines die gesamte Grundstücksbreite erfassenden Uferverbaues, bestehend aus einem Stiegenabgang und einer mit "Sitzplatz" bezeichneten Fläche. Nach der Darstellung im Grundriss "Uferverbau" wird eine Grundgrenze durch diesen Uferverbau nicht überschritten.

Um eine Benützungsbewilligung wurde in beiden Fällen nicht angesucht.

Die Grundstücke des G.K. bildeten das Objekt eines Zwangsversteigerungsverfahrens, wobei W.P. nicht nur Anteile am Ufergrundstück Nr. 362/6, sondern auch den Badesee Grundstück Nr. 362/9 erwarb (Beschluss des Bezirksgerichtes Schwechat vom 29. Dezember 1989).

Auf Grund eines Hinweises der W.P., dass die Uferverbauten auf den beiden Baulosen der Beschwerdeführer nicht auf dem Grundstück Nr. 362/6, sondern auf dem Grundstück Nr. 362/9 errichtet worden seien, fand am 6. November 1996 eine "Überprüfungs- Bauverhandlung" statt, bei der folgende Feststellungen getroffen wurden:

"Besichtigt wurde die Uferverbauung des Bauloses 64 vom Nachbargrundstück aus, da die Eigentümer des Bauloses 64 nicht anwesend waren. Die ordnungsgemäße Ladung ist jedoch mit den unterfertigten Rückscheinen nachgewiesen. Feststellt wurde, dass die Uferverbauung in Betonbauweise hergestellt wurde und hiebei die Nachbarliegenschaft 362/9 beansprucht wurde. Die Uferlinie ist entsprechend der Darstellung der Naturaufnahme des Dipl.Ing. W. Frosch, GZ 1689/89 geradlinig. In der Natur ist jedoch eine Ausrundung mit etwa 95 Grad vorhanden.

Eine Zustimmung für die Grundinanspruchnahme liegt nicht vor. Die Voraussetzungen für eine nachträgliche Genehmigung liegen somit nicht vor. Es ist somit der Abbruch der auf dem Fremdgrund Parzelle 362/9 befindlichen Baulichkeiten aufzutragen. Für die Erfüllung dieses Auftrages ist eine Frist von 4 Wochen angemessen.

Sollte innerhalb dieser Frist die Zustimmungserklärung des Eigentümers der Nachbarliegenschaft und ein diesbezüglicher Einreichplan und ein Ansuchen für die nachträgliche Genehmigung vorliegen, so könnte hierüber gesondert verhandelt werden."

Ein gleichlautendes Verhandlungsprotokoll betrifft das Baulos Nr. 65. Beide Niederschriften samt dem Vermessungsplan des Dipl. Ing. F. wurden den Beschwerdeführern mit einer "Aufforderung zur Rechtfertigung" vorgehalten. Dabei wurde ihnen die Möglichkeit einer Stellungnahme unter Vorlage von Beweisen bis 28. November 1996 eingeräumt. Sie äußerten sich dazu nicht.

Mit Bescheid vom 21. Jänner 1997 forderte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde die Beschwerdeführer als Anteilseigentümer der Parzelle Nr. 362/6 bezüglich ihrer Baulose Nr. 64 und Nr. 65 gemäß § 113 Abs. 2 Z. 3 NÖ BauO 1976 auf, den vorhandenen, von beiden Baulosen aus zugänglichen Uferverbau, welcher sich teilweise auf dem Grundstück Nr. 362/9 befände, bis 28. März 1997 zu entfernen. In der Begründung verwies die Baubehörde darauf, dass für dieses Bauwerk keine baubehördliche Bewilligung vorliege ("eine Genehmigung für die Uferverbauung in der jetzigen vorhandenen Ausführung liegt nicht vor") und dass die fehlende Bewilligung nicht erteilt werden dürfe. Das Bauvorhaben sei nämlich nicht zulässig, weil sich die Uferverbauung über zwei Grundgrenzen erstrecke; außerdem habe der Eigentümer den für die fehlende Bewilligung erforderlichen Antrag nicht innerhalb der in der Aufforderung zur Rechtfertigung gesetzten vierwöchigen Frist eingebracht.

Bei der Uferverbauung handle es sich um ein untrennbares Ganzes, sodass ein teilweiser Abbruch nicht möglich sei. Es handle sich um eine gemeinsame Uferverbauung für beide Baulose, sodass den Anteilseigentümern der Auftrag zu erteilen gewesen sei.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung bestritten die Beschwerdeführer, dass der Vermessungsplan die wahren Eigentumsverhältnisse und die richtigen Grundgrenzen wiedergebe. Mit Einrechnung der weit mehr als 30-jährigen Ersitzungszeit der Rechtsvorgänger im Eigentum der hier strittigen Fläche hätten die Beschwerdeführer jedenfalls gutgläubig Eigentum erworben. Diesen Rechtszustand hätte W.P. in einem Vergleich vor dem Landesgericht für ZRS Wien vom 20. Jänner 1992, GZ 18 Cg 264/90, anerkannt. W.P. hätte in diesem Vergleich die Servitut des Gebrauches für Badezwecke am Grundstück Nr. 362/9 gewährt und den Beschwerdeführern das Recht eingeräumt, die Terrasse im derzeitigen Zustand zu lassen, womit die hier strittige Uferverbauung gemeint sei. W.P. hätte ihre ausdrückliche Zustimmung erteilt, dass den Beschwerdeführern die Servitut des Gebrauchs für Badezwecke am Grundstück Nr. 362/9 und des Überbaus in Ansehung dieses Grundstückes hinsichtlich der Terrasse eingeräumt werde. Dafür hätte W.P. von jedem Miteigentümer je S 130.000,-- bekommen. Unabhängig davon, dass die Uferverbauung auf einer Grundfläche im Eigentum der Beschwerdeführer bestehe, wäre durch diesen Gerichtsvergleich die Zustimmung der W.P. zur Errichtung und Erhaltung der Uferverbauung liquid nachgewiesen.

In der Berufung stellten die Beschwerdeführer den Antrag, die Uferverbauung in der jetzigen Ausführung baubehördlich zu bewilligen. Schließlich wurde geltend gemacht, dass der Abbruchauftrag immer allen Miteigentümern zu erteilen sei und nicht nur den Beschwerdeführern, sodass er schon deswegen rechtswidrig sei.

Mit Bescheid vom 1. Oktober 1997 wies der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde die Berufung ab. Aus dem vorgelegten Vermessungsplan ergebe sich eindeutig, dass sich der gegenständliche Uferverbau auf Fremdgrund befinde. Zu dem der Berufungsbehörde in einem Auszug vorliegenden gerichtlichen Vergleich führte sie aus, dass die Behauptung, durch ein Bauvorhaben in einem Servitutsrecht verletzt zu werden, als privatrechtliche Einwendung zu beurteilen sei. Hinsichtlich der Baubewilligung vom 13. Juni 1980 verwies die Baubehörde darauf, dass der gegenständliche Uferverbau auf diesem Einreichplan geradlinig verlaufe und keine Inanspruchnahme von Fremdgrund aufweise. Eine Benützungsbewilligung liege nicht vor. Im Zuge der Überprüfungsverhandlung vom 6. November 1996 sei eindeutig festgestellt worden, dass eine Uferverbauung in Betonweise hergestellt worden sei und dabei die Nachbarliegenschaft der W.P. beansprucht werde. Eine Zustimmung für diese Grundinanspruchnahme im Zuge des Bauverfahrens liege nicht vor. Der Uferverbau erstrecke sich über eine Grundgrenze und sei schon aus diesem Grunde nicht genehmigungsfähig. Er sei auch nicht in der ausgeführten Form behördlich genehmigt. Der Uferverbau gehöre den Beschwerdeführern, weshalb nur ihnen der Auftrag zu erteilen gewesen sei.

Weiters wird in der Begründung dieses Berufungsbescheides ausgeführt, dass die Beschwerdeführer auf Grund der Aufforderung zur Rechtfertigung die Möglichkeit gehabt hätten, binnen einer Frist von vier Wochen unter Vorlage von Einreichunterlagen um nachträgliche Genehmigung anzusuchen; dies hätten sie jedoch unterlassen. Es könne daher dem Antrag auf nachträgliche Genehmigung nicht entsprochen werden.

In ihrer dagegen erhobenen Vorstellung bestritten die Beschwerdeführer abermals, dass der Vermessungsplan die wahren Grundgrenzen wiedergebe. Aus dem mit W.P. geschlossenen Vergleich ergebe sich einerseits die Einräumung einer Servitut, andererseits aber auch deren Zustimmung zur hier vorliegenden Uferverbauung. Über den Antrag der Beschwerdeführer, die Uferverbauung der jetzigen Ausführung baubehördlich zu bewilligen, sei noch nicht entschieden worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Vorstellung als unbegründet ab. Auch für die Vorstellungsbehörde sei auf Grund des Vermessungsplanes "eindeutig ersichtlich", dass sich der Uferverbau auch auf Fremdgrund befinde. Auf den gerichtlichen Vergleich sei nicht näher einzugehen, weil eine rein zivilrechtliche Angelegenheit diesbezüglich vorliege. Die Baubewilligung vom 13. Juni 1980 erlaube nur die Errichtung eines Uferverbaues auf dem Grundstück Nr. 362/6; nach dem Einreichplan dürfe kein Fremdgrund in Anspruch genommen werden. Schon weil sich der Uferverbau über eine Grundgrenze erstrecke, sei das Vorhaben nicht genehmigungsfähig, sodass es auf die Zustimmung der Grundeigentümerin gar nicht ankomme. Es liege auch eine Abweichung vom Konsens vor. Auf Grund der Grundbuchsbeschlüsse vom 12. August 1980 und vom 23. Februar 1993 sowie der Kaufverträge sei eindeutig nachvollziehbar, dass sich die gegenständlichen Liegenschaften (Baulose) mit allen darauf befindlichen Baulichkeiten im Eigentum der Beschwerdeführer befänden, sodass der Abbruchsauftrag lediglich an diese zu erteilen gewesen sei. Zu Recht hätten daher die Baubehörden einen Abtragungsauftrag gemäß § 113 Abs. 2 Z. 3 lit. a der NÖ BauO 1976 erteilt, weil eine nachträgliche Bewilligung wegen Nichtvorliegens der Zustimmung des Grundeigentümers nicht erteilt werden dürfe. Es sei auch kein Antrag auf nachträgliche Bewilligung unter Anschluss von Projektsunterlagen gestellt worden.

In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde erachten sich die Beschwerdeführer in ihrem Recht auf Belassung dieser Uferverbauung und damit auf Nichterlassung der Abbruchaufträge verletzt. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Die mitbeteiligte Gemeinde erstattete unter Vorlage weiterer

Unterlagen aus dem Akt eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 77 Abs. 1 der am 1. Jänner 1997 in Kraft getretenen NÖ BauO 1996, LGBl. 8200-0, sind die am Tage des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Daher kommt für das vorliegende Verfahren, das spätestens durch die Ladung zur Verhandlung vom 6. November 1996 eingeleitet wurde, die NÖ BauO 1976 in der Fassung LGBl. 8200-6 (BO) zur Anwendung.

Gemäß § 113 Abs. 2 Z. 3 BO hat die Baubehörde den Abbruch eines Bauwerks anzuordnen, wenn für das Bauwerk keine baubehördliche Bewilligung vorliegt und

a) die fehlende Bewilligung nicht erteilt werden darf, weil das Bauvorhaben nicht zulässig ist oder

b) der Eigentümer den für die fehlende Bewilligung erforderlichen Antrag nicht innerhalb der von der Baubehörde bestimmten Frist ab der Zustellung der Aufforderung hiezu eingebracht hat.

Als erste Voraussetzung eines derartigen Abbruchauftrages wird somit gefordert, dass für die Ausführung keine Baubewilligung vorliegt; auf eine Benützungsbewilligung kommt es hingegen nicht an.

Die dem G.K. am 13. Juni 1980 erteilten Baubewilligungen für die Bauführungen auf den beiden gegenständlichen Baulosen sehen jeweils einen Uferverbau vor. Dieser Uferverbau besteht nach dem Plan aus einem 1,5 m breiten, aus 7 Stufen bestehendem Stiegenabgang und einem als Platte unmittelbar am See ausgebildeten Sitzplatz, der die ganze Baulosbreite erfasst und auf eine Tiefe von 2 m zu errichten war. Diese Platte liegt landseitig (gemeinsam mit der untersten Stufe) und seeseitig jeweils auf einer Stützmauer, wobei diese Stützmauer laut Plan um 50 cm überragt wird. Seeseitig ist eine gerade verlaufende Linie eingetragen, die offenbar die Grundgrenze zum Badesee bildet und durch diesen Uferverbau nicht überschritten wird. Der Baubewilligung waren Auflagen angeschlossen, deren Punkt 22 vorsah, dass die Liegeflächen zwischen Wasser und Grünfläche als Schutzgürtel auszubilden seien, eine Tiefe von 2,5 m nicht überschreiten dürfen und über die ganze Parzellenbreite herzustellen seien. Vorgesehen war weiters, dass die Liegeflächen betoniert, "beplattet oder sonstwie in dichter Ausführung" herzustellen seien.

Der von den Baubehörden als Grundlage des Bauauftrages herangezogene Plan des Dipl. Ing. F., der als "Naturaufnahme 1:500" bezeichnet ist, enthält eine Darstellung der Baulose Nr. 78 bis 61, also auch der beiden gegenständlichen Baulose, und des Grenzverlaufes zwischen diesen Baulosen einerseits (Grundstück Nr. 362/6) und dem Seegrundstück Nr. 362/9 andererseits. Gelb gefärbelt ist in diesem Plan eine Fläche, die von zwei Grundstücksgrenzen und der Uferlinie umschlossen wird. Daraus geht aber nicht hervor, ob und in welchem Umfang auf dieser Fläche Baulichkeiten errichtet wurden; auch aus der Färbelung können keine Schlüsse gezogen werden, weil § 4 Abs. 2 BauplanV für Lagepläne vorsieht, dass in Lageplänen abzutragende Bauten gelb dargestellt werden.

Die Berufungsbehörde und die Vorstellungsbehörde haben dazu ausgeführt, es sei auf Grund dieses Vermessungsplanes eindeutig ersichtlich, dass sich der gegenständliche Uferverbau auch auf Fremdgrund befinde. Die Beschwerdeführer haben dem stets widersprochen und behauptet, dass sich der Uferverbau auf ihrem Grundstück befände.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag die getroffene Tatsachenfeststellung der Behörden nicht nachzuvollziehen. Es existiert keine planliche Darstellung, aus der sich ergibt, dass die errichteten Uferverbauten die Grundstücksgrenze überschreiten würden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unterliegt die Beweiswürdigung der belangten Behörde der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle in der Richtung, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig waren, d.h. ob sie u.a. den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (siehe beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 1999, Zl. 97/16/0370). Diese Schlüssigkeitsprüfung kann die vorgenommene Beweiswürdigung, es sei aus dem Vermessungsplan "eindeutig ersichtlich, dass sich der gegenständliche Uferverbau auch auf Fremdgrund befinde", nicht bestehen. Der Verwaltungsgerichtshof kann daher nicht nachvollziehen, aus welchem Grund die erfolgte Ausführung nicht dem Konsens vom 13. Juni 1980 entsprechen soll.

Sollte sich im fortgesetzten Verfahren tatsächlich eine Grenzüberschreitung herausstellen - dies erscheint nicht unwahrscheinlich, zumal G.K. Eigentümer sowohl der Uferparzelle als auch der Seeparzelle war, sowie weil zum Vergleichsbetrag von S 130.000,-- wohl auch eine Gegenleistung gegenüberstand -, so werden die weiteren Voraussetzungen des § 113 Abs. 2 Z. 3 BO zu prüfen sein. Hinsichtlich der Frage der Bewilligungsfähigkeit hat die Baubehörde jeweils die aktuelle Rechtslage anzuwenden (siehe das hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, Zl. 95/05/0047).

Diesbezüglich ist insbesondere auf § 18 Abs. 1 Z. 1 BauO 1996 zu verweisen, wonach dem Antrag auf Baubewilligung der Nachweis des Nutzungsrechtes, das ist (lit. a) die Zustimmung des Grundeigentümers oder (lit. b) die Zustimmung der Mehrheit nach Anteilen bei Miteigentum oder (lit. c) eine vollstreckbare Verpflichtung des Grundeigentümers zur Duldung des Vorhabens vorzulegen ist. Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die Zustimmung des Grundeigentümers durch Gerichtsentscheid ersetzt werden kann (siehe beispielsweise die Nachweise bei Hauer-Zaussinger, NÖ BauO4, 331).

Soweit auch die Vorstellungsbehörde zu der Voraussetzung nach § 113 Abs. 2 Z. 3 lit. b BO ausführt, dass den Beschwerdeführern die Möglichkeit geboten worden sei, innerhalb einer Frist von vier Wochen entsprechende Einreichunterlagen zur nachträglichen Genehmigung vorzulegen, ist eine derartige Aufforderung der "Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 13. November 1996 nicht unmittelbar zu entnehmen; sie diente allein im Sinne der auch dort zitierten Bestimmung des § 45 Abs. 3 AVG dem Vorhalt des Beweisergebnisses. Die in der mitübersendeten Niederschrift enthaltene Ankündigung, "sollte innerhalb dieser Frist die Zustimmungserklärung des Eigentümers der Nachbarliegenschaft und ein diesbezüglicher Einreichplan und ein Ansuchen für die nachträgliche Genehmigung vorliegen, so könnte hierüber gesondert verhandelt werden" entspricht keinesfalls den Anforderungen einer Aufforderung nach § 113 Abs. 2 Z. 3 lit. b BO.

Jedenfalls hat die belangte Behörde dadurch, dass sie die Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung durch die Baubehörde nicht aufgegriffen hat, ihrerseits ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994; im Hinblick auf das unpräzise Begehren der Beschwerdeführer, es sei "Aufwandersatz für alle vier Beschwerdeführer zuzuerkennen", wird insbesondere auf § 53 Abs. 1 VwGG verwiesen.

Wien, am 6. März 2001