Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Renate Merl über die Berufung des Herrn A G, vertreten durch Mag. C H, Rechtsanwältin in B Ae, Bh, gegen das Straferkenntnis der Politischen Expositur Bad Aussee vom 20.08.2010, GZ: PEBA-15.1-729/2009, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird die Berufung abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von ? 30,00 binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.
Spruch II
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Renate Merl über die Berufung des Ab L gegen das Straferkenntnis der Politischen Expositur Bad Aussee vom 20.08.2010, GZ: PEBA-15.1-729/2009, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird die Berufung abgewiesen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde A G in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Gm-D GmbH zur Last gelegt, er habe beim Bauvorhaben 8786 Rottenmann, Bruckmühl , wie anlässlich der Kontrolle vom 21.04.2009 festgestellt wurde, die Baustellenmeldung gemäß § 3 Abs 5 Z 5 BauV unterlassen, obwohl die Baustelle länger als fünf Tage gedauert habe und die Absturzhöhe mehr als 5 m betragen habe. Es wurde eine Geldstrafe von ? 150,00 verhängt.
Der Bestrafte berief und wandte ein, er habe am 30.03.2009, sohin neun Tage vor Arbeitsbeginn, die Baustelle ohnedies besichtigt und festgestellt, dass die Firma Gb T KEG das Gerüst ordnungsgemäß errichtet habe. Er habe darauf vertraut, dass Baumeister D T als zertifizierter Planungs- und Baustellenkoordinator auch die verfahrensgegenständliche Baustellenmeldung beim Ab L erstattet habe. Für die unterlassene Baustellenmeldung sei daher der Baustellenkoordinator zur Verantwortung zu ziehen.
Das Ab L als mitbeteiligte Partei berief ebenfalls und wandte ein, die belangte Behörde habe ohne nachvollziehbare Begründung die beantragte Geldstrafe von ? 290,00 um fast die Hälfte unterschritten. Es treffe zwar zu, dass dem Ab grundsätzlich die gegenständliche Baustelle aufgrund der Baustellenmeldung des Baustellenkoordinators bekannt war, jedoch habe der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 3 Abs 5 Z 5 BauV bewusst eine Extrameldung eingeführt, da bei Arbeiten unter den dort genannten Voraussetzungen ein erhöhtes Gesundheitsrisiko bestehe.
Zur Rechtzeitigkeit der Berufung:
Obwohl bereits mit Schriftsatz vom 17.08.2009 Rechtsanwalt Mag. Dr. K An als Vertreter des Berufungswerbers eingeschritten ist, hat die belangte Behörde alle weiteren Schriftsätze im erstinstanzlichen Verfahren einschließlich der Zustellung des Straferkenntnisses zu Handen des Bestraften selbst durchgeführt. In weiterer Folge legte zunächst nur die mitbeteiligte Partei Berufung ein und wurde der Akt daher dem Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Erst mit Schriftsatz vom 30.09.2010 erlangte der Rechtsvertreter des Berufungswerbers Kenntnis davon, dass das Strafverfahren gegenüber seinem Klienten in erster Instanz bereits mit der Erlassung eines Straferkenntnisses abgeschlossen worden war. Mit Schreiben vom 11.10.2010 wandte der Rechtsvertreter des Berufungswerbers ein, dass seines Erachtens ein Zustellmangel vorliege, welcher allerdings zwischenzeitig als geheilt anzusehen sei, da ihm das Straferkenntnis mittlerweile am 05.10.2010 im Original zugekommen sei. In weiterer Folge wurde per 18.10.2010 auch eine Berufung des Bestraften durch seinen Rechtsvertreter eingebracht.
Der gegenständliche Zustellmangel gilt somit gemäß § 9 Abs 3 ZustellG ab dem Zeitpunkt des tatsächlichen Zukommens an den Rechtsvertreter per 05.10.2010 als geheilt und ist die Berufung vom 18.10.2010 ab diesem Zeitpunkt gerechnet als rechtzeitig eingebracht anzusehen (vgl. VwGH 19.05.1993, 93/09/0041; 16.10.1996, 94/01/0587).
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark verhandelte die Sache in der Sache selbst am 20.01.2011 und wird nach Einvernahme des Berufungswerbers sowie der Zeugen Ing. Ha Hh und Af W unter Verwertung der in der Verhandlung vorgekommenen Urkunden, insbesondere der Anzeige des Ab L vom 08.05.2009 und der Stellungnahme des Ab L vom 13.12.2010 samt Beilagen, nachstehender, entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen angenommen:
Der Bestrafte ist seit dem 01.01.2008 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Gm-D GmbH mit dem Sitz in B Ae, Bh, und hat das gegenständliche Unternehmen zuvor schon als Einzelunternehmer geleitet. Das Unternehmen verfügt über Gewerbeberechtigungen für Dachdeckerarbeiten, Spenglerarbeiten und Zimmereiarbeiten und führt regelmäßig Aufträge für die Gemeinnützige Wohn- und Siedlungsgenossenschaft E reg. Gen.m.b.h. (in der Folge Siedlungsgenossenschaft E) durch.
Beim gegenständlichen Bauvorhaben in 8786 Rottenmann, Bruckmühl 65, handelte es sich um die Sanierung eines bestehenden Wohnhauses. Bauherr war die Siedlungsgenossenschaft E, welche den bei ihr beschäftigten Af W als Baustellenkoordinator einsetzte. Herr W wurde seitens der Gm-D GmbH dem Ab nicht als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 23 ArbIG gemeldet. Herr W übermittelte dem Ab L per 23.02.2009 eine Vorankündigung von Bauarbeiten gemäß § 6 BauKG, wobei in der Firmenliste von den insgesamt zwei auf der Baustelle tätigen Unternehmen nur die Firma Bu m u Bu GmbH, R, eingetragen war. In der Rubrik Dachdecker erfolgte keine Firmennennung, weil zum Zeitpunkt dieser Vorankündigung noch nicht feststand, welches Unternehmen mit den Dachdeckerarbeiten beauftragt wird. Die Gm-D GmbH wurde von Herrn W dem Ab L auch nicht nachträglich als ausführende Baufirma gemeldet. Per 10.03.2009 erstattete weiters die Baufirma Bu m u (Bauleiter Baumeister T) eine Baustellenmeldung gemäß § 3 BauV. Eine Baustellenanzeige durch die Gm-D GmbH gemäß § 3 BauV erfolgte nicht.
Die Höhe des Gebäudes betrug ca. 10 m. Der Auftrag der Gm-D GmbH bestand darin, an der Nordseite des Gebäudes einen Vollwärmeschutz anzubringen, wobei das von der Firma Bu m u aufgestellte Gerüst mitbenutzt wurde sowie das Dach komplett neu einzudecken, einschließlich der erforderlichen Spenglerarbeiten (Dachrinnen, Kamineinfassung, etc.). Begonnen wurde mit den Dachdeckerarbeiten. Nach einer Baustellenbesichtigung durch den Bestraften selbst am 30.03.2009 wurde mit den Dachdeckerarbeiten am 03.04.2009 begonnen und dauerten die Arbeiten mit wetterbedingten Unterbrechungen bis Anfang Juni 2009.
Am 21.04.2009 führte Arbeitsinspektor Ing. Ha Hh eine Kontrolle der gegenständlichen Baustelle durch, auf welcher gerade Dacharbeiten unter dem Partieführer des Bestraften, Herrn Gr, in Gange waren. Dieser teilte dem Meldungsleger mit, dass schon seit ca. zwei Wochen auf dem Dach gearbeitet werde und die Dacharbeiten noch bis mindestens Ende der laufenden Woche dauern werden. Eine Überprüfung der bis dahin beim Ab L aufliegenden Baustellenmeldungen ergab, dass seitens des Unternehmens des Bestraften keine Baustellenmeldung gemäß § 3 BauV erfolgt war, weshalb die verfahrensgegenständliche Anzeige erstattet wurde. Hinsichtlich weiterer, bei der gleichen Kontrolle erfolgter Beanstandungen betreffend Arbeitnehmerschutzvorschriften wurde lediglich eine Aufforderung gemäß § 9 ArbIG erstattet.
Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die in allen entscheidungswesentlichen Punkten völlig übereinstimmenden Aussagen des Bestraften und der befragten Zeugen, welche auch mit den vorliegenden schriftlichen Unterlagen übereinstimmen. Zusammenfassend folgt daraus, dass der Bestrafte bis zur gegenständlichen Anzeige offenbar der Meinung war, dass auch bei Dacharbeiten die Baustellenmeldung durch den Baustellenkoordinator ausreichend sei und der Baustellenkoordinator seinerseits keine Veranlassung sah, Herrn G auf die gesonderte Meldepflicht gemäß § 3 Abs 5 Z 5 BauV hinzuweisen, da er davon ausging, dass diese Vorschrift den Verantwortlichen der jeweils ausführenden Baufirmen ohnedies bekannt ist.
Hinsichtlich der vom Ab L aufgeworfenen Frage vorangegangener Beanstandungen bzw. einschlägiger Bestrafungen wegen unterlassener Baustellenmeldungen liegen widersprüchliche Aussagen vor, da der Bestrafte sich zwar an derartige Beanstandungen erinnern konnte, jedoch behauptete, dass diese jeweils andere Verstöße gegen die einschlägigen Arbeitnehmerschutzbestimmungen zum Inhalt hatten. Da die von der mitbeteiligten Partei erwähnten Unterlagen schon mindestens 10 oder 12 Jahre zurückliegen und beim Ab L zwischenzeitig bereits skartiert wurden, konnten zu dieser Frage keine gesicherten Feststellungen getroffen werden. Fest steht jedenfalls, dass allfällige einschlägige Vorstrafen zwischenzeitig bereits getilgt sind.
Rechtliche Beurteilung:
Die im Anlassfall einschlägigen Bestimmungen lauten in der zur Tatzeit geltenden Fassung auszugsweise wie folgt:
§ 6 BauKG:
Vorankündigung
(1) Der Bauherr hat eine Vorankündigung zu erstellen für Baustellen, bei denen voraussichtlich
1.
die Dauer der Arbeiten mehr als 30 Arbeitstage beträgt und auf denen mehr als 20 Arbeitnehmer gleichzeitig beschäftigt werden, oder
2.
deren Umfang 500 Personentage übersteigt.
(2) Die Vorankündigung ist spätestens zwei Wochen vor Beginn der Arbeiten an das zuständige Arbeitsinspektorat zu übermitteln. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren oder bei kurzfristig zu erledigenden Arbeiten, ist die Vorankündigung spätestens am Tag des Arbeitsbeginnes zu übermitteln.
(3) Die Vorankündigung ist sichtbar auf der Baustelle auszuhängen.
(4) Die Vorankündigung muss beinhalten:
1.
das Datum der Erstellung,
2.
den genauen Standort der Baustelle,
3.
Name und Anschrift des Bauherrn, des Projektleiters und der Planungs- und Baustellenkoordinatoren,
4.
Angaben über die Art des Bauwerks,
5.
Angaben über den voraussichtlichen Beginn der Arbeiten und über deren voraussichtliche Dauer,
6.
Angaben über die voraussichtliche Höchstzahl der Beschäftigten auf der Baustelle,
7.
Angaben über die Zahl der dort tätigen Unternehmen und Selbständigen,
8.
die Angabe der bereits beauftragten Unternehmen.
(5) Die Vorankündigung ist bei Änderungen anzupassen.
Meldung von Bauarbeiten
(1) Dem zuständigen Arbeitsinspektorat ist nachweislich Meldung zu erstatten, wenn Bauarbeiten im Sinne dieser Verordnung ausgeführt werden, die voraussichtlich länger als fünf Arbeitstage dauern.
(2) Von der Meldepflicht nach Abs. 1 ausgenommen sind Glaser-, Maler-, Anstreicher-, Fliesenleger-, Estrich-, Isolier-, Gas-, Wasser-, Heizungs-, Lüftungs- und Elektroinstallationsarbeiten, soweit diese Arbeiten im Gebäude ausgeführt werden.
(3) Meldungen nach Abs. 1 haben zu enthalten:
1.
die genaue Lage der Baustelle,
2.
den Zeitpunkt des Arbeitsbeginnes,
3.
Art und Umfang der Arbeiten,
4.
die voraussichtliche Zahl der Beschäftigten und
5.
den Namen der vorgesehenen Aufsichtsperson.
(4) Werden die Bauarbeiten von mehreren Arbeitgebern unmittelbar aufeinanderfolgend ausgeführt, obliegt die Meldepflicht jenem Arbeitgeber, der als erster auf der Baustelle mit gemäß Abs. 1 meldepflichtigen Bauarbeiten beginnt.
(5) Abweichend von Abs. 4 müssen
1. Arbeiten in Behältern, Gruben, Schächten, Kanälen oder Rohrleitungen, für die gemäß § 120 Abs. 1 und 2 Schutzmaßnahmen schriftlich angeordnet werden müssen, 2.(Anm.: aufgehoben durch BGBl. II Nr. 242/2006)
3.
Arbeiten gemäß § 125 Abs. 2, bei denen Bleistaub frei wird,
4.
Sandstrahlarbeiten gemäß § 126,
5.
Arbeiten auf Dächern, bei denen die Absturzhöhe mehr als 5,00 m beträgt, in jedem Fall gesondert gemeldet werden, sofern die Arbeiten voraussichtlich länger als fünf Arbeitstage dauern.
(6) Meldungen nach Abs. 1, 4 und 5 sind spätestens eine Woche vor Arbeitsbeginn zu erstatten. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten oder bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung spätestens am Tage des Arbeitsbeginnes zu erstatten.
Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ist als erwiesen angenommen, dass der Bestrafte bis zur Kontrolle vom 21.04.2009 keine Baustellenmeldung gemäß § 3 Abs 5 Z 5 BauV beim zuständigen Ab L erstattet hat, obwohl die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen (voraussichtliche Dauer der Arbeiten mehr als fünf Tage, Absturzhöhe mehr als 5 m) erfüllt waren.
Zum Einwand des Berufungswerbers, es gehe aus dem Wortlaut des § 3 Abs 5 BauV nicht explizit hervor, wer diese Meldung zu erstatten habe, sei darauf hingewiesen, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (unter anderem Zl. 92/18/0197 vom 20.07.1992; Zl. 91/19/0281 vom 02.12.1991; Zl. 90/19/0501 vom 01.06.2001; u.v.a.) Normadressat von Arbeitnehmerschutzbestimmungen der Arbeitgeber der jeweils unmittelbar beschäftigten Arbeitnehmer ist, sofern der Gesetzgeber nicht ausdrücklich vorsieht, dass bestimmte Verpflichtungen andere Personen treffen, wie etwa im Falle des § 3 Abs 4 BauV.
Zum weiters getätigten Einwand, die Siedlungsgenossenschaft E als Bauherr bzw. der von dieser beauftragte Baustellenkoordinator Af W hätte die gegenständliche Baustellenmeldung erstatten müssen, wird darauf hingewiesen, dass die Vorankündigung gemäß § 6 BauKG die Baustellenmeldung gemäß § 3 Abs 5 Z 5 BauV nicht ersetzt, da es sich - wie aus dem Wortlaut klar hervorgeht - um eine gesonderte (d.h. zusätzliche) Meldung handelt. Im Übrigen enthielt die von Af W erstattete Voranmeldung im vorliegenden Fall nicht einmal das Unternehmen des Berufungswerbers und war somit im Sinne von § 6 Abs 3 Z 8 BauKG unvollständig.
Im Bereich des Verschuldens ist dem Bestraften zumindest fahrlässige Begehung zur Last zu legen. Selbst wenn man dem Bestraften in dubio (vgl. dazu die Ausführungen in der Beweiswürdigung) dahingehend Glauben schenkt, dass er in Ermangelung einschlägiger Vorstrafen bzw. Aufforderungen gemäß § 9 ArbIG bis zur verfahrensgegenständlichen Kontrolle der festen Überzeugung war, dass die Vorankündigung gemäß § 6 BauKG durch den Baustellenkoordinator ausreichend ist, vermag ihn dies nicht zu exkulpieren, da von einem Unternehmer, welcher schon seit Jahrzehnten als Leiter eines in der Baubranche tätigen Unternehmens tätig ist, erwartet werden kann, dass er die für die Ausübung seines Gewerbes unmittelbar einschlägigen Arbeitnehmerschutzvorschriften, zu welchen jedenfalls auch die Meldepflichten für Dacharbeiten gemäß § 3 Abs 5 Z 5 BauV gehören, kennt. Da Baustellenkoordinator Af W vom Bestraften unstrittig nicht zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 23 ArbIG bestellt wurde, ist die diesbezügliche Verantwortung zur Erstattung der gegenständlichen Baustellenmeldung beim Bestraften als handelsrechtlichen Geschäftsführer des von ihm vertretenen Unternehmens verblieben.
Zur Strafbemessung:
Die Strafbestimmung des § 130 Abs 5 ASchG sieht in ihrer zur Tatzeit geltenden Fassung einen Strafrahmen von ? 145,00 bis ? 7.260,00, im Wiederholungsfall eine Geldstrafe von ? 290,00 bis ? 14.530,00, vor. Die mitbeteiligte Partei hat in ihrem Strafantrag vom 08.05.2009 die Mindeststrafe des zweiten Strafsatzes beantragt und wurde diese von der belangten Behörde auf ? 150,00, somit auf eine knapp über der Mindeststrafe des ersten Strafsatzes liegende Geldstrafe, herabgesetzt.
Der Bestrafte weist lediglich eine noch nicht getilgte Verwaltungsvormerkung wegen einer Übertretung der StVO aus dem Jahr 2007 auf. Da aus den in der Beweiswürdigung bereits getätigten Ausführungen nicht erwiesen werden konnte, dass bereits einschlägige Aufforderungen gemäß § 9 ArbIG vorliegen, welche gegebenenfalls als Erschwerungsgrund zu werten gewesen wären, ist somit im Ergebnis als mildernd nichts und als erschwerend ebenfalls nichts anzunehmen. Eine Unterschreitung der verhängten Geldstrafe wäre nur unter Anwendung der Bestimmungen des § 20 bzw. § 21 VStG möglich. Bei nur einem Milderungsgrund kann jedoch nicht von einem deutlichen Überwiegen der Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG gesprochen werden und liegen auch die Voraussetzungen gemäß § 21 VStG nicht vor. Bedenkt man, dass auf der nicht ordnungsgemäß gemeldeten Baustelle Arbeitnehmer des Berufungswerbers vor der Kontrolle schon seit mindestens zwei Wochen beschäftigt waren, dies bei einem nicht unbeträchtlichen Gefährdungspotenzial von mehr als 10 m Absturzhöhe, so kann nicht ohne Weiteres von unbedeutenden Folgen gesprochen werden, auch wenn es glücklicherweise zu keinem Unfall gekommen ist. Auch im Bereich des Verschuldens fanden sich keine Anhaltspunkte, dass die Schuld des Bestraften im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben wäre. Auszugehen ist vielmehr aus den in der rechtlichen Beurteilung bereits getätigten Ausführungen von gewöhnlicher Fahrlässigkeit. Zusammenfassend fanden sich demnach keine Gründe, eine Geldstrafe unterhalb der gesetzlichen Mindeststrafe zu bemessen.
Umgekehrt war allerdings auch die Berufung der mitbeteiligten Partei auf Heraufsetzung der Strafe auf ? 290,00 abzuweisen. Der Bestrafte vermittelte in der Verhandlung den Eindruck eines seriösen, ehrlich bemühten Unternehmers alter Schule, welcher sich redlich bemüht, die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Dass ihm dies im Großen und Ganzen gelungen ist, belegt unter anderem der Umstand, dass zumindest in den letzten fünf Jahren keine einschlägigen Verwaltungsvormerkungen angefallen sind. Der Bestrafte wirkte in der Verhandlung reuig und einsichtig und hat glaubhaft versichert, dass er künftig seiner Verpflichtung zur Erstattung gesonderter Baustellenmeldungen im Anwendungsbereich des § 3 Abs 5 Z 5 BauV nachkommen wird. Somit konnte ausnahmsweise mit einer moderaten Geldstrafe das Auslangen gefunden werden, da diese ausreichend erscheint, um den Bestraften von der Begehung weiterer einschlägiger Verwaltungsvormerkungen abzuhalten, weshalb die Berufung der mitbeteiligten Partei abzuweisen war.
Die in der Verhandlung bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bestraften (Seite 2 der Verhandlungsschrift vom 20.01.2011) wurden bei der Strafbemessung berücksichtigt.
