TE Vwgh Erkenntnis 2011/3/22 2008/21/0246

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des A, vertreten durch Dr. Manfred Leimer, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 38, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 19. Februar 2008, Zl. St 140/07, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der am 22. September 1974 geborene Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Ghana, heiratete am 27. September 2001 eine österreichische Staatsbürgerin. Im Hinblick auf diese Ehe erhielt er zunächst ein ab 25. Jänner 2002 gültiges Visum D und in der Folge Niederlassungsbewilligungen. Zuletzt wurde ihm eine "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" mit Gültigkeit bis 10. Dezember 2007 erteilt.

Der Beschwerdeführer befindet sich seit Anfang 2002 in Österreich. Seiner Ehe, die am 9. Dezember 2004 gemäß § 55a EheG geschieden wurde, entstammt eine am 18. Mai 2003 geborene Tochter.

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 28. Juni 2005 wurde der Beschwerdeführer wegen der Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB, der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs. 1 StGB zu einer für eine Probezeit von zwei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Monat verurteilt. Gemäß dem Schuldspruch hat er am 29. Mai 2005 in Linz

"1. eine fremde Sache, nämlich den PKW der R. dadurch

unbrauchbar gemacht, dass er bei drei Reifen die Ventile öffnete, sodass die Luft entweichen konnte;

2. R. durch Schlagen mit einem Gürtel in das Gesicht in Form einer Wunde an der Innenseite der Oberlippe vorsätzlich am Körper verletzt;

3. im Anschluss an die zu Punkt 2. beschriebene Tathandlung durch die Äußerung: 'Wenn du das der Polizei meldest, bringe ich dich um', sohin durch gefährliche Drohung zumindest mit der Zufügung weiterer Körperverletzungen zu einer Unterlassung, nämlich der Abstandnahme von der Anzeigeerstattung, zu nötigen versucht."

Eine weitere rechtskräftige Verurteilung - wegen des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs. 1 und 2 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten - datiert vom 13. Februar 2007. Demnach habe der Beschwerdeführer am 11. November 2006 R. durch die einmalige telefonische Äußerung, er werde "kommen und alle totmachen", gefährlich mit dem Tod bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen.

Das Strafgericht setzte die Probezeit mit drei Jahren fest und verlängerte die Probezeit bezüglich der bedingten Strafnachsicht des erstgenannten Urteils auf fünf Jahre.

Im Hinblick auf die dargestellten Verurteilungen und die diesen zugrunde liegenden Straftaten erließ die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (die belangte Behörde) mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid vom 19. Februar 2008 gegen den Beschwerdeführer gemäß § 60 Abs. 1 und 2 Z 1 sowie §§ 63 und 66 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage erwogen:

Der bekämpfte Bescheid enthält zunächst eine auszugsweise Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheides und der Berufung des Beschwerdeführers. Daran schließt eine Darstellung der herangezogenen Rechtsgrundlagen, auf die schließlich die "rechtliche Beurteilung" folgt. Unter dieser Überschrift wird wörtlich ausgeführt:

"C) Rechtliche Beurteilung:

Der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Zi. 1 FPG ist schon insofern erfüllt, als Sie bereits zweimal wegen Vergehen verurteilt wurden. Gegenteiliges wurde auch von Ihnen nicht behauptet.

Auch ist die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Sinne des § 66 Abs. 1 FPG dringend erforderlich, da Sie, was durch die einzelnen Verurteilungen sehr deutlich wird, doch ein eminentes Gewaltpotential in sich haben. So haben Sie Frau R. nicht nur mit einem Gürtel in das Gesicht geschlagen und sie dabei verletzt, Sie haben auch bereits zweimal den Tatbestand der gefährlichen Drohung gesetzt. Gerade gefährliche Drohungen sind, wie die Vergangenheit bereits bewiesen hat, sehr schwer zu gewichten, da es von der Drohung mit Gewalt zur tatsächlichen Ausführung oftmals nur mehr ein kleiner Schritt ist.

Aus oben angeführten Gründen war auch von der Ermessensbestimmung des § 60 Abs. 1 FPG Gebrauch zu machen, da eine Abstandnahme diesbezüglich die öffentliche Ordnung zu schwer beeinträchtigt hätte.

Hinsichtlich Ihrer persönlichen und familiären Situation war zu beachten, dass Sie mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet waren und aus dieser Ehe auch ein Kind entstand, für das Sie sorgepflichtig sind. Zu diesem Kind haben Sie Ihren eigenen Angaben zufolge eine sehr gute und enge Beziehung. Es ist ferner zu beachten, dass Sie in Österreich ständig gearbeitet haben und die deutsche Sprache sehr gut beherrschen. Zweifelsohne haben Sie sich auch einen entsprechenden Freundeskreis aufgebaut. Der Umstand, dass Sie jedoch bereits mehrmals Personen gefährlich bedroht haben und auch gezeigt haben, dass Sie bereit sind tatsächlich Gewalt auszuüben (Schlagen mit einem Gürtel in das Gesicht), ist jedoch besonders schwer zu gewichten.

Da - unter Abwägung aller oben angeführten Tatsachen - im Hinblick auf die für Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer zu wiegen scheinen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf Ihre Lebenssituation, ist das Aufenthaltsverbot auch zulässig im Sinn des § 66 Abs. 2 FPG.

Aus oben angeführten Gründen war auch von der Ermessensbestimmung des § 60 Abs. 1 FPG Gebrauch zu machen, da eine Abstandnahme diesbezüglich die öffentliche Ordnung zu schwer beeinträchtigt hätte, insbesondere da das Ihnen vorwerfbare (Fehl-)Verhalten (Gewalttätigkeit und gefährliche Drohungen) im Verhältnis zu der von Ihnen geltend gemachten Integration (Aufenthalt in Österreich seit mehr als fünf Jahren, Exgattin und Ihr Kind leben in Österreich; Erwerbstätigkeit) überwiegt.

Die Dauer des von der Erstbehörde verhängten Aufenthaltsverbotes ist nicht als rechtswidrig zu erkennen, zumal nach Ablauf dieser Zeit erwartet werden kann, dass Sie sich wiederum an die im Bundesgebiet geltenden Normen halten."

Zunächst ist klarzustellen, dass die belangte Behörde ihr Aufenthaltsverbot lediglich auf den Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG gestützt hat. Der im erstinstanzlichen Bescheid noch ergänzend herangezogene Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 2 FPG findet im bekämpften Berufungsbescheid hingegen keine Erwähnung, die erstinstanzlich festgestellten Verwaltungsübertretungen werden mit keinem Wort näher angesprochen.

Die belangte Behörde ist damit im Recht, dass der Beschwerdeführer den von ihr herangezogenen Aufenthaltsverbotstatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG - in Gestalt seiner vierten Alternative (mehr als einmal rechtskräftige Verurteilung wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen) - erfüllt. Damit allein kann die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen ihn freilich noch nicht gerechtfertigt werden. Vielmehr muss sich ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG die Annahme nach § 60 Abs. 1 FPG als begründet erweisen, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder 2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Es bedarf also einer Gefährlichkeitsprognose, wobei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen ist, ob und im Hinblick auf welche Umstände die im § 60 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Für diese Beurteilung ist nicht das Vorliegen von rechtskräftigen Bestrafungen oder Verurteilungen, sondern das diesen zugrunde liegende Verhalten des Fremden maßgeblich. Dabei ist also - anders als bei der Frage, ob der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt ist - nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zugrunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. April 2008, Zl. 2008/21/0072, Punkt 4. der Entscheidungsgründe).

Die Erwägungen der belangten Behörde beschränken sich im Wesentlichen auf die Kriterien nach § 66 Abs. 1 und 2 FPG sowie auf die Frage des von ihr zu übenden Ermessens. Ausführungen zur nach dem Gesagten gebotenen Gefährlichkeitsprognose sind ihrem Bescheid, wenn überhaupt, nur rudimentär - mittelbar im Rahmen der Überlegungen zu § 66 FPG und zur Ermessensübung - zu entnehmen. Darüber hinaus hat sie jedenfalls der sie treffenden Verpflichtung zur Darstellung des Gesamtverhaltens des Fremden unter Abstellung auf das sich aus Art und Schwere der von ihm gesetzten Straftaten ergebende Persönlichkeitsbild nicht ausreichend entsprochen.

Wohl nimmt der bekämpfte Bescheid - durch Wiedergabe der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen - auf die eingangs dargestellten Tathandlungen des Beschwerdeführers Bezug. Die bloße Wiedergabe des Urteilstenors kann allerdings in einem Fall wie dem vorliegenden nicht genügen. Zu bedenken ist nämlich, dass die dem Beschwerdeführer in den beiden Strafurteilen angelasteten Tathandlungen, die abstrakt betrachtet nicht unerheblich scheinen, nur zu relativ geringfügigen, zur Gänze bedingt nachgesehenen Strafen führten. Zwar haben die Fremdenpolizeibehörden das Fehlverhalten eines Fremden grundsätzlich eigenständig aus dem Blickwinkel des Fremdenrechts und unabhängig von gerichtlichen Erwägungen betreffend das Strafausmaß zu beurteilen. Wenn das Landesgericht Linz mit den konkret verhängten, am unteren Rand des Sanktionensystems angesiedelten Strafen - im Fall der zweiten Verurteilung trotz einschlägigen Rückfalls innerhalb offener Probezeit - das Auslangen gefunden hat, so bedarf es aber eines Rückgriffs auf weitere Tatumstände oder sonstige Vorfälle bzw. Gesichtspunkte, um einen hinreichend gesicherten Schluss auf eine vom Beschwerdeführer ausgehende maßgebliche Gefährdung im Sinn des § 60 Abs. 1 FPG ziehen zu können. Das ist im Übrigen auch für die Beurteilung nach § 66 FPG unverzichtbar.

Die belangte Behörde hat sich mit den Straftaten - lt. Beschwerdeführer erfolgten sie alle im Rahmen von "Familienstreitigkeiten" zu Lasten seiner ehemaligen Lebensgefährtin - demgegenüber in Wahrheit nur formal und oberflächlich beschäftigt. Der bekämpfte Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 22. März 2011