RS Vwgh 2011/2/24 2010/21/0460

Die Fremde hat in einem Verfahren betreffend Aufenthaltstitel gegen die in § 21 Abs. 1 zweiter Satz NAG 2005 normierte Verpflichtung, die Entscheidung über ihren Erstniederlassungsbewilligungsantrag in der Folge im Ausland abzuwarten, verstoßen. Gemäß § 21 Abs. 3 Z 2 NAG 2005 "kann" die "Inlandsantragstellung" - worunter im Sinne eines Größenschlusses auch die Befugnis zu verstehen ist, die Entscheidung im Inland abzuwarten - zugelassen werden, wenn keines der genannten Erteilungshindernisse vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet "zum Zweck der Antragstellung" - worunter auch der an die Antragstellung anschließende Auslandsaufenthalt fallen muss - im Hinblick auf die gebotene Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art. 8 MRK "nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist". In diesem Zusammenhang verweist der Gesetzgeber ausdrücklich auf § 11 Abs. 3 NAG 2005. Im Übrigen ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs. 3 Z 2 NAG 2005 ungeachtet der Verwendung des Wortes "kann" die Antragstellung im Inland zuzulassen (vgl. E 17. Dezember 2009, 2009/22/0270). Zwar knüpft § 21 Abs. 3 NAG 2005 die Zulassung der "Inlandsantragstellung" an einen nur bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides möglichen Antrag, worüber der Fremde zu belehren ist. Dieses Erfordernis kann allerdings nicht schlagend werden, wenn die erstinstanzliche Entscheidung zu einem Zeitpunkt ergeht, zu dem die Zulässigkeit der "Inlandsantragstellung" noch kein Thema ist, weil die Fremde auf Grund ihres Visums jedenfalls noch zum Aufenthalt im Inland berechtigt ist. Die aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene Abwägung muss auch in einer derartigen Konstellation möglich sein. (Hier: Die belBeh brachte verfehlt den Versagungsgrund nach § 11 Abs. 1 Z 5 NAG 2005 zur Anwendung und hätte den Antrag der Fremden auch unter Bezugnahme auf § 21 Abs. 1 NAG 2005 nicht ohne Weiteres abweisen dürfen.)