Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch seine Mitglieder Dr. Wartecker als Vorsitzenden, Dr. Schweiger als Berichter und Mag. Schmied als Beisitzer über die Berufung des Herrn Mag. Johann Be., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 26.11.2009, Zl. FMA-VL 121.100/0001- LAW/2009, betreffend eine Übertretung des Versicherungsaufsichtsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt. Hingegen wird von der Verhängung einer Geld-/Ersatzfreiheitsstrafe abgesehen und gemäß § 21 Abs 1 VStG eine Ermahnung erteilt.
Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Das angefochtenen Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:
?Sehr geehrter Herr Mag. Be.!
I. Sie sind seit 01.10.2005 Vorstand der B. Versicherung AG eines Versicherungsunternehmens mit Sitz in Wien, Gr.-gasse. Sie haben in dieser Funktion zu verantworten, dass es die B. Versicherung AG von 01.09.2007 bis 22.04.2009 unterlassen hat, eine Änderung der versicherungsmathematischen Grundlagen in Bezug auf die Berechnung der Mindestrisikoleistung (Pkt. 9.8. der versicherungsmathematischen Grundlagen) für die fondsgebundene Lebensversicherung (Tarif P-F1) mit laufender Prämienzahlung vor ihrer Anwendung ab 01.09.2007 der FMA mitzuteilen.
II. Die B. Versicherung AG haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 107b Abs 1 Z 3 VAG iVm § 18 Abs 2 VAG
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von 3000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage Gemäß §§ 16, 19, 44a VStG LV.m. § 107b Abs 1 Z 3 VAG iVm § 18 Abs 2 VAG Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
300 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 3300 Euro.?
Gegen das Straferkenntnis hat der Beschuldigte die verfahrensgegenständliche Berufung erhoben. Er bringt darin im Wesentlichen vor:
Die B. Versicherung AG habe infolge der vereinbarten Beteiligung der G. Holding Vienna AG an der B. Versicherung im Jahr 2007 sämtliche Tarife auf "G.-Standard" umgestellt. Für das Teilprojekt "Organisation neu", zu dem die Änderung der Geschäftspläne gehört habe, sei Frau Mag. (FH) Roswitha H. zuständig gewesen. Sie sei vom damaligen Vorstand auch damit beauftragt worden, die erforderliche Meldung nach § 107b Abs 1 Z 3 iVm § 18 Abs 2 VAG zu erstatten.
Die B. Versicherung AG habe am 31.08.2007 durch Frau Mag. (FH) Roswitha H. als verantwortliche Aktuarin und Frau V. K. als Mitarbeiterin im Aktuariat eine Meldung zum fondsgebundenen Tarif P-F1 erstattet. Die Meldung sei rechtzeitig und im Einklang mit der Verordnung der FMA über Inhalt und Gliederung der versicherungsmathematischen Grundlagen erfolgt.
Die Meldung habe ein minimales Redaktionsversehen enthalten. In der versicherungsmathematischen Formel sei nur das Zeichen "L" nicht durch "S" ersetzt worden. Die Datei Gplan P-Fl_V1.pdf habe zur Mindestrisikoleistung folgende Passage enthalten:
?Mindesttodesfallsumme: MTS,mon = P netto/x.kI * zw*k
Mindesttodesfallleistung: MTL,mon =mtl_Faktor*MTS,mon
für den Mindesttodesfallfaktor gilt: 10% <mtl_Faktor<400% für n < 40 Jahre
10% <mtl_Faktor<200% für n < 41 Jahre
Mindestrisikoleistung: MRL,mon = mrl_Faktor*MTL,mon mit mrl_Faktor = 5%?
Richtig wäre hingegen gewesen:
?Mindesttodesfallsumme: MTS,mon = P netto/x.kI * zw*k
Mindesttodesfallleistung: MTL,mon =mtl_Faktor*MTS,mon
für den Mindesttodesfallfaktor gilt: 10% <mtl_Faktor<400% für n < 40 Jahre
10% <mtl_Faktor<200% für n < 41 Jahre?
Mindestrisikoleistung: MRL,mon = mrl_Faktor*MTS,mon mit mrl_Faktor = 5%?
Während die Formel laut Meldung vom 31.08.2007 dazu führe, dass die Mindestrisikoleistung mit 5% der Mindesttodesfallleistung berechnet werde, die wiederum 10% bis 400% der Mindesttodesfallsumme (=Prämiensumme) sein könne (also 5% von 10% der Mindesttodesfallsumme (=Prämiensumme), stelle die richtige Version hingegen auf 5% der Mindesttodesfallsumme (=Prämiensumme) ab. Die technische Implementierung und damit die tatsächliche Anwendung der richtigen Version habe hingegen dem Rundschreiben der FMA vom 12.12.2006 entsprochen. Die betreffende Formel sei an die Anforderungen der FMA angepasst und ein rechtskonformer Zustand hergestellt worden: Nur die Meldung sei aufgrund eines geringfügigen Redaktionsversehens inhaltlich unrichtig erstattet worden. Es habe daher von vornherein keine Gefährdung des Schutzzwecks des § 107b Abs 1 Z 3 VAG bestanden.
Auch treffe Herrn Mag. Johann Be. kein Verschulden, weil er im Vorstand der B. Versicherung AG nicht ressortzuständig für das Ressort "Aktuariat" gewesen sei, in dessen Verantwortung die Erstattung der Meldung gefallen sei. Frau Mag. (FH) Roswitha H. als verantwortliche Aktuarin der B. Versicherung AG habe im Auftrag des Vorstands wie jedes Jahr auch für 2007 im Rahmen des Aktuarsberichts gemäß der Aktuarsberichtsverordnung, BGBI. 11 Nr. 228/2005, die Übereinstimmung der Rückkaufswerte für alle in der Meldung enthaltenen Tarife mit den der FMA vorgelegten versicherungsmathematischen Grundlagen überprüft und bestätigt. Die B. Versicherung AG verfüge über eine Innenrevision, die im Auftrag des Vorstands unter anderem auch 2007 die Einhaltung der Meldepflichten gegenüber der FMA geprüft habe, was keine Beanstandungen ergeben habe. Herr Mag. Johann Be. habe sowohl am 31.08.2007 als auch danach auf die Richtigkeit der Meldung vertrauen dürfen, weil diese Meldung von der bestqualifizierten Mitarbeiterin, der verantwortlichen Aktuarin mit ihrem Team der Abteilung Aktuariat, erstellt worden sei. Die versicherungsmathematischen Grundlagen würden in dieser Abteilung von einem Versicherungsmathematiker gemeinsam mit Frau Mag. (FH) Roswitha H. erstellt und vom stellvertretenden Aktuar Roman L. kontrolliert. Im Übrigen habe sich Herr Mag. Johann Be. als nicht ressortzuständiges Vorstandsmitglied auf die ordnungsgemäße Wahrnehmung durch seine (ressortzuständigen) Vorstandskollegen Dr. T. und ab 21.11.2007 durch Mag. Klaus W. verlassen dürfen. Schließlich wurde in der Berufung die Strafbemessung durch die Erstbehörde sowie die Nichtanwendung des § 21 VStG gerügt.
In gegenständlicher Berufungssache wurde ? aufgrund des sachlichen Zusammenhangs gemäß § 51e Abs 7 VStG gemeinsam mit jener im Verfahren 06/FM/29/106/2010 (Klaus W.) - am 10.3.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Der im Parallelverfahren Beschuldigte, Herr Mag. W. brachte vor:
?Ich möchte noch einmal darauf hinweisen, dass Seitens der B. Versicherung sehr wohl eine Meldung erstattet wurde, freilich mit dem in der Berufung dargestellten redaktionellen Fehler. Die FMA hat keineswegs spontan darauf reagiert, sondern ist dieser Fehler offenbar im Zuge einer Kontrolle der Berechnung der Mindestrisikoleistung durch Versicherungsunternehmen der FMA aufgefallen. Im Unternehmen gibt es natürlich für die Erstattung dieser (fehlerhaften) Meldung Verantwortliche. Zuständig für die Meldung war die Abteilung Aktuariat, geleitet von Frau Mag. H.. Diese Abteilung gehörte zum Ressort meines Vorgängers Dr. T., ab November 2007 wurde diese Abteilung nach meinem Eintritt in den Vorstand ab 1.9.2007 mir zugeteilt. In der Zwischenzeit war eine Ressorteinteilung nicht vorhanden und alle Vorstände gleichermaßen verantwortlich.
Anlass für die Änderung der Tarife für Lebensversicherungen mit 1.9.2007 war der Umstand, dass beabsichtigt war, die Versicherungen der B. in das Mehrheitseigentum der G. überzuführen und daher die Tarife auf die IT und die Preisgestaltung der G.-gruppe anzugleichen. Da zu diesem Zweck ohnedies eine Änderung der meisten Tarife vorgenommen werden musste, wollten wir auch die von der FMA vorgegebenen Richtlinien für die Mindestrisikoleistung umsetzen.
Die Entscheidung, die Vorgaben der FMA umzusetzen, wurde bereits zu Jahresbeginn 2007 getroffen und hat einen beträchtlichen Aufwand im Unternehmen nach sich gezogen. Insgesamt mussten 15 Produkte neu gestaltet werden. Ich, sowie Mag. Be. und unsere Vorgänger, sind nicht in der Lage, sämtliche Meldungen die von unserem Unternehmen erstattet werden, persönlich zu kontrollieren und ist es auch nicht unsere Aufgabe dies zu tun. Vielmehr haben wir Organisationsstrukturen geschaffen in der qualifizierte Mitarbeiter diese Tätigkeit erledigen. Im gegenständlichen Fall ist dies die Abteilung Aktuariat, wo Mag. H. und zwei ihrer Mitarbeiter (einer davon ebenfalls Aktuar) die versicherungsmathematischen Grundlagen erstellen, dann kontrollieren und dann melden. Als Reaktion auf die gegenständlichen Verfahren haben wir inzwischen veranlasst, dass noch eine weitere Kontrolle vor der Meldung durchgeführt wird. Tatsächlich wurde kein Versicherungsnehmer, Aktionär oder sonst jemand durch die fehlerhafte Meldung geschädigt und auch die FMA in ihrer Kontrolltätigkeit nicht beeinträchtigt. Wir haben tatsächlich auch die Tarife nach den Vorgaben der FMA angewandt und bis zum Vorhalt der FMA keine Veranlassung gesehen die am 31.8.2007 erstattete Meldung neuerlich zu prüfen.?
Mag. Be. schloss sich den Ausführungen des Beschuldigten Mag. W. an und bestätigte, dass nach der Ressortverteilung im November 2007 er und Herr Mag. W. im Abwesenheitsfall sich wechselseitig vertreten haben.
Die Vertreterin der Finanzmarktaufsicht gab zu Protokoll:
?Seitens der FMA wurde nicht erhoben und kann ich daher nicht sagen, welcher Tarif von der B. Versicherung im Zeitraum vom 1.9.2007 bis 22.4.2009 tatsächlich angewandt wurde. Wir haben die Meldung vom 31.8.2007 erhalten. Im Zuge einer Überprüfung der Tarife sämtlicher Versicherungsunternehmen haben wir festgestellt, dass der B. Versicherung am 31.8.2007 gemeldete Tarif nicht unseren Richtlinien bezüglich Mindestrisikoleistung entspricht und haben wir sodann die Versicherung zur Stellungnahme aufgefordert. Wir sind schon davon ausgegangen, dass der gemeldete Tarif auch tatsächlich so angewandt wurde wie er gemeldet war. Sodann wurde von der B. Versicherung bekannt gegeben, dass ohnehin ein Tarif angewandt wurde der unseren Vorgaben entspricht und wurde dieser dann am 22.4.2009 gemeldet. Das Vorbringen ist plausibel erschienen.?
Die Zeugin Frau Mag. Roswitha H. sagte aus:
?Im Laufe des Jahres 2007 waren sämtliche Lebensversicherungstarife der B. Versicherung im Zuge der Eingliederung in die G. umzustellen und den Tarifmodellen der G. anzugleichen.
Die Erarbeitung der versicherungsmathematischen Grundlage dafür war Aufgabe meiner Abteilung, des Aktuariats. Im Zuge dessen haben wir die Unterlagen der G. Versicherung bekommen und diese auf die Verhältnisse der B. Versicherung umgelegt. Seitens der B. war es jedoch ein neuer Tarif, für den die Grundlagen neu zu definieren und der FMA zu melden waren. Es gibt im Wesentlichen zwei Kategorien von Lebensversicherungen, einerseits die Er- und Ablebensversicherung und andererseits die fondsgebundenen Lebensversicherungen. Innerhalb dieser Gruppen sind die mathematischen Grundlagen ziemlich ähnlich. Gerade zu jener Zeit, als die versicherungsmathematischen Grundlagen der G. von uns zu übernehmen waren, ist auch das Rundschreiben der FMA gekommen, in dem die Vorgaben bezüglich der Mindestrisikoleistung festgelegt wurden. Die G. hatte zuvor noch einen Tarif, der dem nicht entsprach, und ist es offenbar im Zuge der Übernahme dazu gekommen, dass in der von der G. übernommene Formel der Faktor Mindesttodfallleistung ?MTL? belassen wurde und nicht in den den Vorgaben der FMA entsprechenden Faktor Mindesttodfallsumme ?MTS? geändert wurde. Auch die G. hatte in dieser Zeit ihre Formeln umgestellt. Das Grundkonstrukt ist in beiden Fällen gleich, allerdings unterscheidet sich in den beiden gemeldeten Formeln die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Mindestrisikoleistung. Die Mindesttodfallsumme entspricht der Summe der Prämien über die gesamte Laufzeit, die Mindesttodfallleistung hingegen ist nur ein vereinbarter Prozentsatz davon, mindestens 10%. Die versicherungsmathematischen Grundlagen wurden von Mitarbeitern vorbereitet und von mir als verantwortliche Aktuarin bzw. meinem Stellvertreter Korrektur gelesen und anschließend an die FMA geschickt.
Mein Vorgesetzter war im August 2007 Herr Dr. T., danach, ich weiß nicht mehr genau wann der Übergang war, Herr Mag. W.. Herr Mag. Be. ist für die Vertragsverwaltung zuständig und habe ich mit ihm insofern zu tun, als die Abteilung Aktuariat in diesem Bereich Supportleistungen erbringt.
Da unseren Mathematikern und Mitarbeitern stets klar war, wie der gegenständliche Tarif richtig zu berechnen ist, war es nicht notwendig in den konkreten Versicherungsfällen in den schriftlichen Unterlagen nachzusehen und ist daher der gegenständliche Fehler in der Formel bis zum Einschreiten der FMA im Jahr 2009 nicht aufgefallen.?
Gemäß § 18 Abs 2 VAG haben die Versicherungsunternehmen der FMA jede Änderung oder Ergänzung der in Abs 1 und 1a angeführten (versicherungsmathematischen) Grundlagen vor ihrer Anwendung mitzuteilen.
Gemäß § 107b Abs 1 VAG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis 30 000 Euro zu bestrafen, wer die Pflicht (u. a.) gemäß Z 3 leg. cit. zur Mitteilung der Änderung oder Ergänzung versicherungsmathematischer Grundlagen gemäß § 18 Abs 2 und § 18d Abs 2 VAG verletzt. Die Behörde kann gemäß § 21 Abs 1 VStG ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Das Beweisverfahren hat ergeben, wie aus den im Ergebnis nicht zueinander im Widerspruch stehenden Angaben der Beschuldigten, der Vertreterin der Erstbehörde und der vernommenen Zeugen abzuleiten ist, dass von der im angelasteten Tatzeitraum (u. a.) vom Berufungswerber als Vorstand vertretenen B. Versicherung AG am 31.8.2007 sehr wohl eine Meldung der versicherungsmathematischen Grundlagen) für die fondsgebundene Lebensversicherung (Tarif P-F1) mit laufender Prämienzahlung vor ihrer Anwendung ab 01.09.2007 an die Finanzmarkttaufsicht erfolgt ist. Diese Meldung hat aber nicht die tatsächlich angewandten versicherungsmathematischen Grundlagen enthalten, sodass von einer tatbestandsmäßigen Verletzung der Meldepflicht auszugehen ist, kann doch die Vorschrift des § 18 Abs 2 VAG nur so verstanden werden, dass die Meldepflicht nur erfüllt ist, wenn eine den Tatsachen entsprechende Meldung erfolgt. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Bestimmung, wonach die (tatsächlich) vorgenommenen Änderungen und Ergänzungen zu melden sind, aber auch aus dem Zweck der Bestimmung, nämlich der Bereitstellung von Informationen an die Kontrollbehörde, um dieser eine effiziente Kontrolle zu ermöglichen. Nach der von Seiten der Erstbehörde nicht in Frage gestellten Darstellung des Berufungswerbers wurden die versicherungsmathematischen Grundlagen für den in Rede stehenden Tarif im Zuge der Umstellung des Tarifsystems der B. Versicherung AG in Anpassung an jenes der G. Versicherung insofern geändert, als für die Berechnung der Mindestrisikoleistung ab dem 1.9.2007 die Formel: ?MRL,mon = mrl_Faktor*MTS,mon mit mrl_Faktor = 5%? galt und auch angewendet wurde. Diese ist auch jene, welche die Finanzmarktbehörde als die gebotene und ihren Richtlinien entsprechende erachtet. In der von der B. Versicherung AG am 31.8.2007 erstatteten Meldung wurde aber ? neben etlichen anderen Formeln ? den gegenständlichen Lebensversicherungstarif betreffend anstelle der vorgenannten Formel für die Berechnung der Mindestrisikoleistung die Formel: ?MRL,mon = mrl_Faktor*MTL,mon mit mrl_Faktor = 5%? angegeben. Die Zeugin H., Leiterin der Abteilung Aktuariat in der B. Versicherung AG zur Zeit der in Rede stehenden Meldung, hat, im persönlichen Eindruck überzeugend wirkend und inhaltlich schlüssig und nachvollziehbar, geschildert, dass zu jener Zeit ? nach allgemein geltenden finanzmarktbehördlichen Vorgaben in der Formel zur Berechnung der Mindestrisikoleistung der Faktor ?MTL? durch den Faktor ?MTS? zu ersetzen war, allerdings im Zuge der Übernahme der Tarifmodelle der G. Versicherung auch deren Formelapparat von der B. Versicherung AG übernommen wurde, wobei es trotz durchgeführter Kontrolle dazu gekommen ist, dass bei der gegenständlich gemeldeten Formel übersehen wurde, dass dort noch der Faktor ?MTL? angeführt war. Dass der Berufungswerber zur Tatzeit Vorstandsmitglied der B. war, steht unbestritten fest, sodass er für die in Rede stehende Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist. Dass er, was ebenfalls dem Vorbringen entsprechend als erwiesen festgestellt, wird, innerhalb des Vorstandes nicht ressortzuständig war, schließt die Verantwortlichkeit gemäß § 9 Abs 1 VStG nicht völlig aus. Auch ein vorstandsintern nicht zuständiges Vorstandsmitglied trifft die Verpflichtung, durch geeignete Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen sowie durch regelmäßige Nachfragen und Kontrollen beim ressortzuständigen Vorstandsmitglied sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen der gegenständlichen Art hintangehalten werden.
Das Bestehen eines - schuldausschließenden - effizienten Aufsichts- und Kontrollsystems, von dem unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es verlässlich in der Lage ist, die Einhaltung der gegenständlich übertretenen Rechtsvorschrift sicherzustellen, wurde vom Berufungswerber im Verfahren nicht dargetan. Wenn auch nur ein Faktor in einer Formel versehentlich fasch angeführt wurde, so ist doch der Umgang mit versicherungsmathematischen Formel in einem Versicherungsunternehmen dem Geschäftszweck immanent und musste nicht nur den konkret betrauten Mitarbeitern, sondern auch den Vorstandsmitgliedern ? auch ohne spezifisch versicherungsmathematische Detailkenntnisse - bewusst sein, dass im Umgang mit derartigen Formeln jeder einzelne Faktor im Ergebnis der Berechnung seinen Niederschlag findet, damit auch, dass falsche Faktoren zu falschen Ergebnissen führen. Allerdings bleibt im konkret vorliegenden Fall das vom Berufungswerber zu verantwortende tatbildliche Verhalten deutlich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung des typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück, kam es doch zur fehlerhaften Meldung im Zuge einer groß angelegten Umstellung des Tarifsystems, im Rahmen welcher in Bezug auf den gegenständlichen Lebensversicherungstarif (als einen von vielen) in einer Formel, welche von der G. Versicherung (als eine von vielen) übernommen wurde, von den zuständigen Mitarbeitern der Abteilung Aktuariat ein Faktor zu ändern übersehen wurde, während die Berechnung tatsächlich ? den Vorgaben der Behörde entsprechend ? erfolgte. Dass dieser Fehler nicht vor der Meldung an die Behörde aufgedeckt wurde, ist zwar ? wie dargelegt ? als Verschulden zu werten, der objektive Unrechtsgehalt der Tat als auch das den Berufungswerber als Vorstandsmitglied treffende Verschulden erweisen sich jedoch als atypisch geringfügig, sodass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG vorliegen und von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden konnte. Der Ausspruch einer Ermahnung war erforderlich um den Berufungswerber künftig zu noch größerer Sorgfalt im Hinblick auf die Einhaltung von Meldeverpflichtungen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz zu verhalten.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
