Rechtssatz 1
§ 37 AsylG hat die Fälle einer Zurückweisung des Asylantrages im Auge, dabei ist jedenfalls an die Fälle der §§ 4 und 5 AsylG und des § 68 AVG zu denken (vgl. § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG). Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung in Verfahren nach § 5 Asylgesetz 1997 BGBl. I 76 (in der Folge: AsylG 1997) - der Vorgängerbestimmung des § 5 AsylG - hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg. 17.340/2004 Stellung genommen. Er hatte keine Bedenken dagegen, der Berufung gegen den bloßen Ausspruch über die Unzuständigkeit Österreichs die aufschiebende Wirkung generell zu versagen, wohl aber hinsichtlich der damit verbundenen Ausweisung. Dazu führte er aus: "Den öffentlichen Interessen an der Raschheit der Durchführung der Ausweisung können mögliche Nachteile des Berufungswerbers entgegen stehen, wie etwa die faktische Schwierigkeit, vom Ausland aus ein Berufungsverfahren zu führen, oder Beeinträchtigungen, die sogar in den Schutzbereich des Art. 3 EMRK (zB Durchführung der Ausweisung von schwangeren oder kranken Personen) oder Art. 8 EMRK fallen können. Eine solche Interessenabwägung kann aber nur im Einzelfall vorgenommen werden. Der ausnahmslose Ausschluss der aufschiebenden Wirkung würde selbst in jenen besonderen Fällen eine Interessenabwägung zu Gunsten des Asylwerbers unmöglich machen und damit den Berufungswerber in verfassungsrechtlich verbotener Weise einseitig mit den Folgen einer potentiell unrichtigen Entscheidung belasten. Zum Vorbringen der Bundesregierung, der Asylwerber könne - gegen Vorlage der stattgebenden Berufungsentscheidung - gemäß § 19 Abs. 3 AsylG wieder einreisen, genügt der Hinweis, dass der Verfassungsgerichtshof bereits im Erk. VfSlg. 14.374/1995 ausgesprochen hat, dass die faktische Möglichkeit der Rückkehr nicht die effektive Rechtsschutzgewähr substituieren kann."
Bei der Neuregelung der Materie im Rahmen des AsylG wollte der Gesetzgeber dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes Rechnung tragen (wie dies in den Erläut. zur RV hinsichtlich des Fremdenpolizeigesetzes auch ausdrücklich festgehalten wird: 952 BlgNR 22. GP, 8, 97). So heißt es in den Erläut. zur RV (952 BlgNR 22. GP, 55): "Die Zuerkennung ist Angelegenheit des unabhängigen Bundesasylsenates, womit ein System vorgeschlagen wird, dass den Rechtsschutzwerber nicht mit allen Folgen einer potentiell negativen Entscheidung belastet" (sic). Die Neuregelung ist also - schon nach dem Willen des historischen Gesetzgebers - verfassungskonform, mithin im Lichte dieses Erkenntnisses auszulegen. Dies kann nicht nur für die Frage der Zuständigkeit gelten, wie es der Wortlaut der Materialien nahezulegen scheint, sondern auch für die Kriterien für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, die in § 37 Abs. 1 AsylG geregelt sind. Diese Kriterien - aus der Sicht der Bundesverfassung - zählt der Verfassungsgerichtshof beispielhaft auf: "etwa die faktische Schwierigkeit, vom Ausland aus ein Berufungsverfahren zu führen, oder Beeinträchtigungen, die sogar in den Schutzbereich des Art. 3 EMRK [...] oder Art. 8 EMRK fallen können".
Verfassungskonform ausgelegt, sind bei der Entscheidung über die Frage der aufschiebenden Wirkung daher nicht nur jene Grundrechte zu beachten, die Leib und Leben des Asylwerbers schützen (wie die Art. 2 und 3 MRK oder die Protokolle Nr. 6 und 13 zur MRK), sondern auch andere Grundrechte und Interessen des Asylwerbers.
