TE OGH 2009/2/24 17Ob4/09a

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** GmbH, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. T***** GmbH, *****, 2. Georg H*****, beide vertreten durch Dr. Clemens Thiele, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung, Beseitigung, Auskunft, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 50.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 20. November 2008, GZ 1 R 156/08f-13, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Rekursgericht verbot den Beklagten mit einstweiliger Verfügung, im geschäftlichen Verkehr das Zeichen BULL mit oder ohne Abbildung eines Stierschädels und/oder ein anderes, den bekannten Marken RED BULL, BULL und/oder der bekannten Wortbildmarke Red Bull (Wortfolge Red Bull mit Darstellung zweier Stiere) ähnliches Zeichen zur Kennzeichnung von Zubehörartikeln für den Motorrennsport, insbesondere Bekleidung einschließlich Schutzbekleidung, zur Kennzeichnung von Sponsortätigkeit, von Sportveranstaltungen und/oder in anderer Weise in geschäftlicher Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Motorrennsport zu benutzen.

Die Beklagten machen als erhebliche Rechtsfrage geltend, die angefochtene Entscheidung widerspreche der „gefestigten Meinung zur Prioritätsregel bei bekannten Marken". Die Gemeinschaftswortbildmarke sei prioritätsjünger als das (zunächst unregistrierte) Kennzeichen der Beklagten.

Richtig ist, dass die Beklagten das Zeichen BULL schon 2002 verwendet haben, während die Wortbildmarke die Priorität 11. 9. 2003 aufweist. Allerdings ist weder behauptet noch festgestellt, dass die Beklagten zum Prioritätszeitpunkt der klägerischen Marke für ihr Zeichen Verkehrsgeltung erlangt hatten. Nur unter dieser Voraussetzung käme ihrem Zeichen Priorität zu.

Als weitere erhebliche Rechtsfrage machen die Beklagten geltend, das Rekursgericht habe die Bekanntheit der Wortmarke BULL unrichtig beurteilt und dabei die Rechtsprechung des EuGH zum Zeitpunkt und zur Bescheinigung der Bekanntheit unbeachtet gelassen. Das Rekursgericht habe die Bekanntheit der Marke BULL im Jahr 2000 festgestellt; es habe aber nicht feststellen können, dass das Zeichen BULL ohne Hinweis auf ein Erfrischungsgetränk oder einen Energy Drink im Zeitpunkt des Markteintritts der Beklagten im Jahr 2002 bekannt gewesen wäre.

Um als bekannte Marke branchenübergreifend geschützt zu sein, genügt es, wenn die Marke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist (s EuGH C-375/97 Slg 1999 Seite I-05421 - General Motors Corp/Yplon SA, Rn 26). Es ist hingegen nicht notwendig, dass der Markeninhaber die bekannte Marke auch für jene Waren oder Dienstleistungen markenmäßig benutzt hat, für die das Eingriffszeichen benutzt wird.

Als erhebliche Rechtsfrage machen die Beklagten schließlich noch geltend, das Rekursgericht habe „die Voraussetzungen der Markenrechtsverwirkung nach § 58 MSchG im Verhältnis zu einem unregistrierten Kennzeichen entgegen der Lehre unrichtig beurteilt". Die Berufung der Beklagten auf den Verwirkungstatbestand des § 58 MSchG muss schon daran scheitern, dass es den Beklagten nicht gelungen ist zu bescheinigen, dass die Klägerin von ihrer Messepräsentation auf der INTERMOT 2002 Kenntnis erlangt hat. Die Beklagten haben behauptet, (ihnen derzeit namentlich nicht bekannte) Mitarbeiter der Klägerin hätten auch ihre Messepräsentation bemerkt und zur Kenntnis genommen. Es fehlt aber jedes Vorbringen zur dienstlichen Stellung dieser Mitarbeiter, so dass auch nicht beurteilt werden kann, ob deren (allfälliges) Wissen der Klägerin zuzurechnen ist.