TE Vwgh Erkenntnis 2001/3/20 99/21/0040

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Bauernfeind, über die Beschwerde der V in L, geboren am 20. September 1974, vertreten durch Mag. German Bertsch, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, Saalbaugasse 2, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg vom 20. Dezember 1998, Zl. Fr-4250a-35/97, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 11. August 1997 hatte die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg (die belangte Behörde) gegen die Beschwerdeführerin, eine jugoslawische Staatsangehörige, ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Dieses war auf § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 2 iVm §§ 19, 20 und 21 Fremdengesetz, BGBl. Nr. 838/1992, (im Folgenden: Fremdengesetz 1992), gestützt worden.

Gegen das Aufenthaltsverbot vom 11. August 1997 hatte die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben, von dem die Beschwerde in weiterer Folge an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten worden war. Dieser hatte der abgetretenen Beschwerde zunächst mit Beschluss vom 14. November 1997 die aufschiebende Wirkung zuerkannt und sie schließlich mit Beschluss vom 5. Juni 1998, Zl. 97/21/0747, nach § 114 Abs. 7 iVm Abs. 4 und § 115 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt.

Mit dem angefochtenen, wiederum im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 20. Dezember 1998 erließ die belangte Behörde gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 2 iVm den §§ 37 und 39 FrG neuerlich ein - nunmehr auf acht Jahre befristetes - Aufenthaltsverbot gegen die Beschwerdeführerin. Sie begründete diese Maßnahme im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin zwischen 1994 und 1998 insgesamt achtmal, insbesondere dreimal wegen Übertretung des § 64 Abs. 1 KFG 1967, verwaltungsrechtlich habe bestraft werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe somit dreimal Kraftfahrzeuge gelenkt, ohne über eine entsprechende Lenkerberechtigung zu verfügen. Ein derartiger Verstoß stelle eine schwer wiegende Verwaltungsübertretung dar. Gerade das Fahren von Fahrzeugen ohne die entsprechende Lenkerberechtigung und sohin ohne entsprechende Schulung stelle eine erhebliche Gefährdung der Sicherheit im Straßenverkehr dar. Eine weitere Bestrafung (vom 29. Jänner 1997 zu einer Geldstrafe in Höhe von S 4.000,--) betreffe Schlepperei nach § 80 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 Fremdengesetz 1992, weil die Beschwerdeführerin zwei Personen in dem Wissen in die Schweiz geschleppt habe, dass diese über keine Aufenthaltsberechtigung verfügten. Die beiden letzten Bestrafungen schließlich (vom 22. September 1997 zu einer Geldstrafe in Höhe von S 1.000,-- und vom 5. Februar 1998 zu einer Geldstrafe in Höhe von S 1.500,--) beruhten auf einer Übertretung des § 82 Abs. 1 Z. 1 Fremdengesetz 1992 bzw. des § 107 Abs. 1 Z. 4 iVm § 31 Abs. 1 Z. 2, 3 und 4 FrG, und zwar im Hinblick auf den illegalen Aufenthalt der Beschwerdeführerin in Österreich nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes vom 11. August 1997. Angesichts dieser Bestrafungen lägen die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG vor.

Weiters sei die Beschwerdeführerin mit Strafverfügung des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 31. Jänner 1997 wegen des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs. 2 StGB zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen a S 30,--, bedingt nachgesehen auf eine Probezeit von drei Jahren, rechtskräftig verurteilt worden. Dem sei zugrunde gelegen, dass sie diverse gestohlene Kleidungsstücke im Gesamtwert von S 5.000,-- als Geschenk angenommen habe. Auch durch dieses Verhalten habe die Beschwerdeführerin zum Ausdruck gebracht, dass sie an ihrem eigenen Vorteil mehr interessiert sei als an der Einhaltung der österreichischen Gesetze; im Übrigen zeige diese Verurteilung, dass sie "zumindest gewisse Verbindungen zu kriminellen Kreisen" unterhalten habe.

Die Erfüllung des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG stelle eine Tatsache dar, die die Annahme rechtfertige, dass der weitere Aufenthalt der Beschwerdeführerin die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährde. Darüber hinaus zeige auch die gerichtliche Verurteilung ihre unbekümmerte Einstellung gegenüber dem österreichischen Recht. Erschwerend komme dazu, dass sie selbst durch die Erlassung des - ersten - Aufenthaltsverbotes nicht dazu habe veranlasst werden können, sich gesetzeskonform zu verhalten; vielmehr habe sie sich weiter - bis zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 14. November 1997 - unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten. Auf Grund ihres Gesamtverhaltens seien somit die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 FrG gegeben. Wegen der Unbelehrbarkeit der Beschwerdeführerin und ihrer hartnäckigen Weigerung, über Jahre hinweg "den gesetzmäßigen Zustand herzustellen", werde von der Möglichkeit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes Gebrauch gemacht.

Die Beschwerdeführerin - so die belangte Behörde weiter im Hinblick auf § 37 FrG - sei im Dezember 1990 erstmals sichtvermerksfrei in das Bundesgebiet eingereist, wo sie sich bis April, sohin mehr als die erlaubten drei Monate, aufgehalten habe. Nach einer Rückkehr nach Jugoslawien sei sie im Mai 1991 erneut nach Österreich gelangt. Vom 26. November 1991 bis 26. Mai 1992 habe sie über einen Sichtvermerk verfügt, vom 3. August 1992 bis zum 2. Oktober 1992 habe sie sich mit einem Besuchsvisum der österreichischen Botschaft Laibach in Österreich aufgehalten. Nach ihrer Adoption durch den österreichischen Staatsangehörigen I.H.A. mit Vertrag vom 23. September 1992 seien ihr letztmalig bis 24. März 1997 Aufenthaltsberechtigungen erteilt worden. Durch den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. Juni 1998, Zl. 97/21/0747, sei das Aufenthaltsverbotsverfahren betreffend die Beschwerdeführerin in den Stand der ersten Instanz zurückversetzt worden. Da sie "zum damaligen Zeitpunkt" fristgerecht einen Antrag auf Verlängerung ihrer Bewilligung eingebracht habe, halte sie sich seit dem 6. Juni 1998 wiederum rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet auf. Sie wohne gemeinsam mit ihrem 1992 geborenen Sohn sowie ihrem Adoptivvater in Lustenau. Der Sohn sei nach Besuch des Kindergartens nunmehr schulpflichtig, der Vater des Kindes verbüße eine 18-jährige Haftstrafe wegen Mordes. Die Beschwerdeführerin sei seit ihrem Aufenthalt in Österreich immer nur kurzfristig Beschäftigungen nachgegangen, sie habe von den Zuwendungen ihres Adoptivvaters gelebt. Zumindest seit Herbst 1997 sei sie nicht mehr in einen Arbeitsprozess integriert.

Die Beschwerdeführerin habe sich ihren eigenen Angaben zufolge zu Besuchs- bzw. Urlaubszwecken immer wieder für bis zu drei Wochen in Jugoslawien aufgehalten. Es könne somit davon ausgegangen werden, dass sie zu diesem Land noch Kontakte unterhalte. Im Hinblick auf ihren siebenjährigen Aufenthalt in Österreich und den Umstand, dass ihr Kind in Österreich geboren worden und ebenfalls hier aufhältig sei, stelle jedoch die Erlassung des Aufenthaltsverbotes einen "gewissen Eingriff" in ihr Privat- und Familienleben dar. Allerdings sei diese Maßnahme dringend geboten und überwiege das öffentliche Interesse an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes die privaten Interessen der Beschwerdeführerin an einem Verbleib in Österreich, weil sie auf Grund ihrer Unbelehrbarkeit eine ständige Gefahr insbesondere für den Straßenverkehr darstelle; durch die von ihr begangene Schlepperei habe sie überdies der Republik Österreich wirtschaftlichen Schaden zugefügt, weil die geschleppten jugoslawischen Staatsangehörigen nach ihrer Zurückweisung durch die Schweizer Zollbeamten in Schubhaft genommen und anschließend in ihr Heimatland abgeschoben hätten werden müssen.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Die Beschwerdeführerin nimmt auf den eingangs erwähnten hg. Beschluss vom 5. Juni 1998, mit dem die Beschwerde gegen das (erste) Aufenthaltsverbot vom 11. August 1997 als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt worden war, Bezug und vertritt die Ansicht, dass im Hinblick darauf die Erlassung eines neuerlichen Aufenthaltsverbotes nicht rechtens gewesen sei. Damit verkennt sie indes den Regelungsinhalt des § 114 Abs. 4 iVm Abs. 7 FrG, welche Bestimmung Grundlage der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung war. Sie ordnet nämlich nur das Außerkrafttreten näher bezeichneter, auf Basis der Rechtslage nach dem Fremdengesetz 1992 ergangener Aufenthaltsverbots-Bescheide an, schließt jedoch keineswegs aus, dass auf dem Boden der neuen Rechtslage nach dem FrG nicht abermals ein Aufenthaltsverbot - bei Vorliegen der dafür normierten Voraussetzungen - erlassen werden kann.

Dennoch ist die Beschwerde im Ergebnis berechtigt.

Die belangte Behörde stützte das Aufenthaltsverbot auf den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG. Demzufolge hat als bestimmte Tatsache iS des § 36 Abs. 1 leg. cit. insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder mehr als einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 2 der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl. Nr. 159, gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des Sicherheitspolizeigesetzes - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, oder gemäß den §§ 9 oder 14 in Verbindung mit § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 233 oder wegen einer schwer wiegenden Übertretung dieses Bundesgesetzes, des Grenzkontrollgesetzes, BGBl. Nr. 435/1996, des Meldegesetzes 1991, BGBl. Nr. 9/1992, oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, rechtskräftig bestraft worden ist.

Wie sich aus ihrem Wortlaut im Zusammenhang mit dem Ausschussbericht (755 BlgNR 20. GP 5) klar ergibt, enthält die zitierte Gesetzesstelle eine taxative Aufzählung jener Verwaltungsübertretungen, auf Grund derer auf sie gestützt ein Aufenthaltsverbot verhängt werden kann. Übertretungen des KFG 1967 - und des diesem teilweise derogierenden FSG (vgl. insbesondere § 43 Abs. 3 FSG) - sind in dieser taxativen Aufzählung nicht enthalten; das im bekämpften Bescheid in den Vordergrund gestellte dreimalige Lenken eines Kraftfahrzeuges, ohne über eine entsprechende Lenkerberechtigung zu verfügen, erfüllte mithin nicht den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG.

Aus den nachfolgenden Überlegungen kann § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG aber auch unter dem Blickwinkel der drei Bestrafungen wegen Übertretung des Fremdengesetzes 1992 bzw. des FrG nicht zum Tragen kommen:

Zunächst ist klarzustellen, dass die in Frage stehende Bestimmung - in der hier zu beurteilenden Alternative - zumindest zwei Bestrafungen "wegen einer schwer wiegenden Übertretung dieses Bundesgesetzes" voraussetzt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2001, Zl. 98/21/0298, m.w.N.). Was als "schwer wiegende Übertretung dieses Bundesgesetzes" zu verstehen ist, hat der Verwaltungsgerichtshof - unter Bezugnahme auf die auch hier maßgebliche Fassung der Strafbestimmungen des 5. Abschnitts im

8. Hauptstück des FrG vor Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 34/2000 - im Erkenntnis vom 21. September 2000, Zl. 2000/18/0095, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, dargelegt. Demnach sind neben der Schlepperei nach § 104 Abs. 2 Z. 1 insbesondere die in § 107 FrG genannten Übertretungen als "schwer wiegend" iS des § 36 Abs. 2 Z. 2 leg. cit. anzusehen. Wie im genannten Erkenntnis weiter ausgesprochen worden ist, ist eine Bestrafung wegen unbefugten Aufenthaltes nach § 82 Fremdengesetz 1992 einer solchen nach der inhaltsgleichen Bestimmung des § 107 FrG gleichzuhalten. Nichts anderes kann für eine Bestrafung wegen Schlepperei nach § 80 Fremdengesetz 1992 im Verhältnis zur Bestrafung nach § 104 FrG gelten.

Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin unstrittig wegen Schlepperei gemäß § 80 Abs. 2 Z. 1 Fremdengesetz 1992, wegen Übertretung des § 82 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. sowie wegen Übertretung des § 107 Abs. 1 Z. 4 FrG - rechtskräftig - bestraft. Im Zusammenhang mit den beiden letztgenannten Bestrafungen sind jedoch die Ausführungen der belangten Behörde von Bedeutung, wonach jene Bestrafungen wegen des illegalen Aufenthaltes der Beschwerdeführerin nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes vom 11. August 1997 erfolgten; sie habe sich ungeachtet dieses in Rechtskraft erwachsenen (ersten) Aufenthaltsverbotes weiter - bis zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 14. November 1997 - unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten; mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. Juni 1998 sei das Aufenthaltsverbotsverfahren in den Stand der ersten Instanz zurückversetzt worden; da die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt fristgerecht einen Antrag auf Verlängerung ihrer Bewilligung eingebracht gehabt habe, halte sie sich seit dem 6. Juni 1998 wiederum rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet auf.

Diese Ausführungen machen deutlich, dass den beiden Bestrafungen wegen Übertretung des § 82 Abs. 1 Z. 1 Fremdengesetz 1992 bzw. wegen Übertretung des § 107 Abs. 1 Z. 4 FrG das im Instanzenzug ergangene Aufenthaltsverbot der belangten Behörde vom 11. August 1997 zugrunde lag. Dieses Aufenthaltsverbot ist gemäß § 114 Abs. 4 FrG mit 1. Jänner 1998 außer Kraft getreten, was zufolge § 114 Abs. 7 erster Satz, zweiter Halbsatz, leg. cit. auch das Außerkrafttreten des erstinstanzlichen Bescheides zur Folge hatte (vgl. den schon mehrfach erwähnten hg. Beschluss vom 5. Juni 1998, Zl. 97/21/0747). § 114 Abs. 7 zweiter Satz FrG ordnet an, dass solchen Aufenthaltsverboten für Entscheidungen, die nach Inkrafttreten des FrG getroffen werden sollen, keine nachteilige Wirkung zukommen darf. Eine "nachteilige Wirkung" liegt nicht nur in den an ein derartiges Aufenthaltsverbot anknüpfenden Bestrafungen, sondern in weiterer Folge auch darin, dass solche Bestrafungen zur Grundlage eines (neuerlichen) Aufenthaltsverbotes gemacht werden. Im Ergebnis durfte die belangte Behörde die beiden erörterten Bestrafungen vom 22. September 1997 und vom 5. Februar 1998 daher nicht in ihre Beurteilung miteinbeziehen. Damit verbleibt letztlich aber nur eine Bestrafung "wegen einer schwer wiegenden Übertretung dieses Bundesgesetzes" - nämlich jene wegen Schlepperei nach § 80 Abs. 2 Z. 1 Fremdengesetz 1992 -, weshalb sich die Rechtsansicht der belangten Behörde, es lägen die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG vor, als verfehlt erweist.

Der bekämpfte Bescheid ist sohin mit einer Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. Auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin als Adoptivtochter eines österreichischen Staatsbürgers (zur Relevanz eines durch Adoption begründeten Kindschaftsverhältnisses vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 1996, Zl. 95/21/0098) ungeachtet der Vollendung des 21. Lebensjahres dem Personenkreis des § 47 Abs. 3 Z. 2 FrG angehört (die Bescheidfeststellungen im Zusammenhalt mit dem Akteninhalt indizieren eine "Unterhaltsgewährung"), sodass ein Aufenthaltsverbot nur auf § 49 Abs. 1 iVm § 48 Abs. 1 FrG gegründet werden könnte, braucht davon ausgehend nicht näher eingegangen werden. Vielmehr war der bekämpfte Bescheid unabhängig von ihrer Beantwortung schon nach dem oben Gesagten gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 20. März 2001