TE OGH 2009/2/17 11Os11/09s

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Februar 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schörghuber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz J***** wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach den §§ 146, 147 Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. September 2008, GZ 113 Hv 120/07f-64, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelsverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch von einem weiteren Betrugsvorwurf enthaltenden Urteil wurde Franz J***** des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachfolgende Personen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorgabe, ein zahlungswilliger Käufer zu sein, zur Übergabe landwirtschaftlicher Produkte verleitet und die genannten Personen in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, und zwar

1./ von Februar bis Juni 2007 Bohuslav M***** zu 22 Lieferungen von Getreide im Gesamtwert von 72.508,31 Euro;

2./ im September 2005 Verfügungsberechtigte der D***** AG zu einer Lieferung von 18,34 Tonnen Kümmel im Wert von rund 12.970 Euro.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die fehlschlägt.

Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) kritisiert, dass sich das Erstgericht mit einer Erklärung des Zeugen Bohuslav M***** vom 2. Mai 2008 nicht auseinandergesetzt hätte. Sie lässt damit außer Acht, dass sich das Aufgreifen von formalen Mängeln auf entscheidende Tatsachen beziehen muss, das sind solche, die für das Erkenntnis in der Schuldfrage maßgebend sind und entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss üben (RIS-Justiz RS0106268). Aus welchem Grund die knapp ein Jahr nach den Bestellungen unterfertigte Erklärung (Beilage ./O zu ON 47), wonach zwischen Bohuslav M***** und dem Angeklagten „aufgrund divergierender Auffassungen über Mängel bei diversen Getreidelieferungen Vergleichsgespräche stattgefunden" hätten und „am 29. April 2008 eine vergleichsweise Bereinigung erzielt werden konnte" im obigen Sinn von Bedeutung sein sollte, legt die Beschwerde nicht nachvollziehbar dar (vgl überdies US 14).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) wendet einen aus der bloßen Verwendung der verba legalia resultierenden Mangel an Feststellungen zur subjektiven Tatseite ein, vernachlässigt dabei aber die diesbezüglichen (weitergehenden, auf § 5 Abs 3 StGB abstellenden) Konstatierungen des Erstgerichts (US 5 bis 7) und verfehlt somit die nach der Prozessordnung gebotene Orientierung am festgestellten Sachverhalt (RIS-Justiz RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.