Parteistellung einer GmbH im Verwaltungsstrafverfahren
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Helm als Vorsitzenden, Dr. Wilfert als Berichter und Mag. Engelhart als Beisitzerin über die Berufung der P-Gesellschaft mbH, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 2. Bezirk, vom 23.8.2007, Zahl MBA 2 - S 1612/07, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass als Strafsanktionsnorm § 28 Abs 1 Z 1 lit a erster Strafsatz AuslBG idF BGBl. I Nr. 103/2005 zur Anwendung kommt.
Die Berufungswerberin (P-Gesellschaft mbH) hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von Euro 1.120,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu bezahlen.
Gemäß § 64 Abs 3 VStG wird der Berufungswerberin der Ersatz der im Zuge dieses Verfahrens erwachsenen Barauslagen (§ 76 AVG) auferlegt.
1. Das angefochtene Straferkenntnis hat folgenden Spruch:
?Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der P-Gesellschaft mbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in Wien, V-Au, auf der Baustelle in Wien, N-Straße
1) den serbischen Staatsangehörigen Herrn Rade Pe., geb. am 17.09.1953, von 13.03.2007 bis 14.03.2007 mit Stemmarbeiten beschäftigt hat;
2) den rumänischen Staatsangehörigen Herrn Ioan S., geb. am 05.07.1963, von 12.03.2007 bis 14.03.2007 mit Spachtelarbeiten beschäftigt hat;
obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) oder Entsendebewilligung oder die Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs 5 oder die EU-Entsendebestätigung gemäß § 18 Abs 12 erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine Niederlassungsbewilligung ? unbeschränkt (§ 8 Abs 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel ?Daueraufenthalt-EG? (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs 1 Ziffer 1 lit a in Verbindung mit § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung sowie in Verbindung mit § 9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 ? VStG.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
2 Geldstrafen zu je EUR 2.800,--, zusammen EUR 5.600,--, falls diese uneinbringlich sind, 2 Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Wochen 4 Tagen 5 Stunden, zusammen 3 Wochen 1 Tag 10 Stunden, gemäß § 28 Abs 1 Ziffer 1 erster Strafsatz dieses Gesetzes.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
EUR 560,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 6.160,--.
Die P-Gesellschaft mbH mit Sitz in Wien haftet für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.?
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Berufung vom 11.3.2008, in welcher die Berufungswerberin die Begehung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen bestreitet. Mit Schriftsatz vom 26.6.2008 erstattete die Finanzbehörde als Partei eine Stellungnahme und beantragte der Berufung keine Folge zu geben.
2. In der Angelegenheit fand am 27.8.2008 und am 5.11.2008 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien statt. An der fortgesetzten Verhandlung am 5.11.2008 nahm ein Vertreter der Berufungswerberin teil. In dieser Verhandlung wurde Frau H., Herr Pe. und Herr S. zeugenschaftlich einvernommen.
Im Anschluss an die fortgesetzte Verhandlung am 5.11.2008 wurde der Berufungsbescheid mündlich verkündet.
3. Die Berufung ist zulässig.
Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerberin und als solcher im Sinne des § 9 Abs 1 und 2 VStG zu deren Vertreten nach außen berufen. Gemäß § 9 Abs 7 VStG haftet die Berufungswerberin als juristische Person für die über den Beschuldigten verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 21.11.2000, Zl. 99/09, ausgesprochen hat, kommt der Berufungswerberin angesichts ihrer nach § 9 Abs 7 VStG bestehenden Haftung im Sinne der §§ 24 VStG, 8 AVG im Verwaltungsstrafverfahren Parteistellung zu und kann sie in diesem Verfahren auch alle Parteienrechte einschließlich des Berufungsrechtes ausüben.
4. Die Berufung ist nicht begründet.
Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gründet sich auf eine Anzeige des Finanzamtes vom 31.5.2007, wonach anlässlich einer Kontrolle am 14.3.2007 auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle acht Personen, darunter die beiden verfahrensgegenständlichen Ausländer, arbeitend angetroffen worden seien.
Auf der Baustelle sei die Firma P. als Generalunternehmer im Auftrag der Liegenschaftseigentümerin, der Firma K-gesellschaft mbH tätig gewesen. Als Subunternehmer seien eine Firma M-GmbH und G-GmbH auf der Baustelle tätig gewesen.
Herr Slobodan Pe. wurde am 14.3.2007 niederschriftlich einvernommen und gab an, er arbeite auf der Baustelle für die Firma G. und führe Stemmarbeiten durch um Rohre zu verlegen. Herr Rade Pe. sei ein naher Verwandter von ihm und habe er ihn auf die Baustelle mitgenommen um ihm zu helfen. Er bekomme kein Geld für die Arbeit sondern Essen und Trinken.
Herr Ioan S. wurde am 14.3.2007 niederschriftlich einvernommen und gab an, ein Herr Dr. habe zu ihm gesagt, er solle an der gegenständlichen Adresse arbeiten. Er wisse nicht für welche Firma er tätig ist. Ihm sei von Dr. aufgetragen worden, Wände zu verspachteln. Würde er dies zur Zufriedenheit erledigen, könne er weiterarbeiten. Er arbeite täglich von 08.00 bis 16.00 Uhr. Am 15.3.2007 solle der Chef kommen und die Arbeiten begutachten. Dieser würde ihm dann mitteilen, wie viel er bezahlt bekommt. Er habe bisher keinen schriftlichen Vertrag. Das Material werde firmenseitig beigestellt.
Laut Aktenvermerk vom 23.10.2007 wurde durch die Magistratsabteilung 6 an der Sitzadresse der P-Bau GmbH in Wien, V-Au, an welcher auch der handelsrechtliche Geschäftsführer dieser Gesellschaft gemeldet war, eine Erhebung durchgeführt und festgestellt, dass dieser dort nicht aufhältig ist. An der Adresse befinde sich ein kleines Geschäftslokal mit gassenseitigem Eingang und stehe dieses seit einem Jahr leer. An der Tür stehe ?Firma P-BauGesmbH?. Im Haus sei der Geschäftsführer nicht bekannt.
In ihrer gegen das in der Folge ergangene Straferkenntnis vom 23.8.2008 erhobenen Berufung vom 11.3.2008 bringt die Berufungswerberin vor, Herr Rade Pe. sei bei der Firma M. beschäftigt. Diese Firma führe in Sub die Stemmarbeiten für die Elektro- und Sanitärinstallationen für die Berufungswerberin durch. Weiters habe der Geschäftsführer der Firma M. versichert, dass alle Beschäftigten ordnungsgemäß versichert und gemeldet seien. Herr Ioan S. habe für die Berufungswerberin Verspachtelungsarbeiten bei den Gipskartonwänden durchgeführt, dies auf Grund eines Werkvertrags vom 12.3.2007.
Der Berufung angeschlossen ist ein Schreiben der M-GmbH vom 19.3.2007, wonach die am 14.3.2007 angetroffenen Arbeiter auf der o. a. Baustelle in diesem Unternehmen beschäftigt und gemeldet seinen. Die Arbeiten seien von der Gesellschaft als Subunternehmen durchgeführt worden. Diesem Schreiben angeschlossen ist ein Auftragsschreiben der P-GmbH an die M-GmbH datiert mit 1.2.2007 indem der Auftragsgegenstand wie folgt umschrieben ist:
?Wohnungstrennwände: Gipskartonwände F90 nur Arbeit Zwischenwände: Gipskartonwände 10 cm nur Arbeit
Elektro- und Sanitärinstallation nur Arbeit?
Für Wohnungstrennwände und Zwischenwände wird ein Pauschalpreis von Euro 7.400,--, für Elektro- und Sanitärinstallation von Euro 11.100,-- vereinbart.
Weiters angeschlossen ist die Kopie eines ?Auftragsschreibens? der Berufungswerberin an Herrn Ioan S., datiert mit 12.3.2007, für das Bauvorhaben Wien, N-Straße, 2., 3. und 4. Obergeschoß. Der Auftragsgegenstand ist mit ?Verspachtelung der bestehenden Gipskartonwände? beschrieben und ist dafür ein Pauschalpreis von 3.400,-- Euro vereinbart. Weitere Vereinbarungen enthält dieses Auftragsschreiben nicht.
Mit Schreiben vom 28.5.2008 teilte das Bezirksamt für den 4. und 5. Bezirk mit, die M-GmbH sei an der im Firmenbuch ausgewiesene Sitzadresse seit ca. eineinhalb Jahren nicht mehr etabliert, der handelsrechtliche Geschäftsführer seit 22.6.2007 von seinem Wohnsitz abgemeldet.
Laut Firmenbuchauszug vom 28.5.2008 ist die M-GmbH seit 28.9.2007 in Konkurs.
Mit Schreiben vom 4.6.2008 forderte der Unabhängige Verwaltungssenat Wien die Berufungswerberin in Vorbereitung der öffentlichen mündlichen Verhandlung auf, binnen zwei Wochen bekannt zu geben, für wen die verfahrensgegenständlichen Arbeiten jeweils durchgeführt wurden, alle bezughabenden Angebote an den Auftraggeber sowie allfällige Subunternehmer vorzulegen, alle mit dem jeweiligen Auftraggeber und mit allfälligen Subunternehmern geschlossenen Verträge samt genauer Leistungsbeschreibungen sowie alle diesbezüglich gelegten Rechnungen samt Belege über geleistete und erhaltene Zahlungen vorzulegen, alle mit dem Auftraggeber und allfälligen Subunternehmen getroffenen Nebenabreden bekannt zu geben und darüber errichtete Unterlagen vorzulegen und bekannt zugeben, welche Arbeitnehmer der Gesellschaft im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auf der Baustelle tätig waren.
In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Vertreter der Berufungswerberin vor, Rechnungen und Zahlungsbelege über die von der M-GmbH bzw. Herrn S. gegenüber der P. erbrachten Leistungen könnten nicht vorgelegt werden, da wegen des verfahrensgegenständlichen Vorfalls keine Rechnungen gelegt und auch keine Zahlung geleistet worden sei. Herr Pe. sei von der M-GmbH beschäftigt worden, diese sei Subunternehmerin der P-GmbH gewesen. Grundlage der Tätigkeit der M-GmbH sei der Vertrag vom 1.2.2007 (Seite 47 im MBA-Akt) gewesen. Auf Vorhalt, dass in diesem Vertrag nur Arbeitsleistungen jedoch nicht die Erbringung eines konkreten Werks vereinbart ist, gab der Vertreter der Berufungswerberin keine Erklärung ab.
Herr S. sei direkt von der P-GmbH beauftragt worden. Grundlage sei das Auftragschreiben vom 12.3.2007 (Seite 49 im MBA-Akt) gewesen. Gegenstand dieses Auftrags sei nur die Erbringung der Arbeitsleistung, nämlich Verspachteln der Gipskartonwände, gewesen und sei dafür ein Pauschalbetrag vereinbart worden. Anbote der Subunternehmer gebe es nicht, es könne daher auch nicht gesagt werden, wie die Geschäftsbeziehungen zu diesen Unternehmen zu Stande gekommen sind. Es könne nicht gesagt werden, ob Arbeitnehmer der P-GmbH auf der Baustelle tätig waren.
Frau H. gab zeugenschaftlich an, sie sei handelsrechtliche Geschäftsführerin der K-gesellschaft mbH, diese Gesellschaft sei im gegenständlichen Zeitraum Alleineigentümerin der Liegenschaft Wien, N-Straße, gewesen und habe in diesem Zeitraum drei Stockwerke in neun Wohnungen umgebaut. Zu diesem Zweck sei ein Auftrag an die P-GmbH erteilt worden. Sie kenne den Bevollmächtigten der P-GmbH persönlich. Sie habe eine Baustelle dieser Gesellschaft in D. gesehen und habe sich von der Qualität der Arbeiten überzeugt. Die P-GmbH habe ihres Wissens nach ein Fliesenlegeunternehmen und einen Elektriker beschäftigt, den Innenausbau durch eigene Arbeitnehmer selbst durchgeführt.
Frau W., Kontrollorgan des Finanzamtes Wien 8,16, 17, gab zeugenschaftlich an, sie habe die verfahrensgegenständliche Kontrolle durchgeführt und ihre Wahrnehmungen aus frischer Erinnerung in der Anzeige festgehalten. Sie könne sich noch erinnern, dass es sich um ein Wohnhaus handelte, welches in großen Teilen umgebaut worden sei. Sie habe Herrn Rade Pe. mit einem Stemmwerkzeug in der Hand arbeitend angetroffen. Herr Pe. habe dann im Zuge der Befragung angegeben, er sei von einem Verwandten auf die Baustelle mitgenommen worden. Herr S. sei von einem Kollegen arbeitend angetroffen worden und sei mit ihm eine Niederschrift aufgenommen worden. Auf der Baustelle sei ein Bauleiter der Firma K-gesellschaft mbH anwesend gewesen. Im Büro der K-GmbH seien Gespräche mit Frau H. geführt worden, bei dem auch Herr B. als Bevollmächtigter der P-GmbH anwesend gewesen sei. Im Zuge der Einvernahme seien zwar zwei Firmen, glaublich die M-GmbH und die G-GmbH erwähnt worden, doch habe es auf der Baustelle keinen Hinweis für die Tätigkeit dieser Firmen, weder Bautafeln noch Polier, noch Vorarbeiter oder sonstiges, gegeben. Sie selbst habe wenige Tage nach der Kontrolle an den Firmensitzen der M-GmbH, der G-GmbH und der P-GmbH Erhebungen durchgeführt, dort jedoch jeweils nur leerstehende Wohnungen bzw. Geschäftslokale vorgefunden und handgeschriebene bzw. kopierte Zetteln mit den Firmennamen, die mit Klebestreifen aufgeklebt waren.
Herr Rade Pe. gab zeugenschaftlich an, es sei richtig, dass er bei einer Kontrolle am 14.3.2007 auf der Baustelle in der N-Straße angetroffen wurde. Er sei nur eine Stunde dort gewesen und habe für Herrn Slobodan Pe. in dieser Zeit eine Gipspfanne gehalten um ihm zu helfen. Herr Pe. sei ein weitschichtiger Verwandter von ihm. Dieser habe auf der Baustelle gearbeitet und gerade Steckdosen eingegipst. Er wisse nicht, für wen er gearbeitet hat. Er sei damals ohne Beschäftigung gewesen, habe nur ein Touristenvisum gehabt und habe versucht, über seine Frau ein Familienvisum zu bekommen. Herr Pe. habe ihn auf die Baustelle bestellt und er habe warten sollen bis er fertig ist, weil er ihn dann wohin führen wollte. Weder der Name M. noch P. sage ihm etwas. Er habe damals noch keine Arbeit gesucht. Auf Vorhalt, dass der Zeuge laut Anzeige bei Stemmarbeiten angetroffen wurde, gab er an, Herr Pe. habe ihm gesagt, er müsse noch eine Dose stemmen und er solle ihm helfen. Wenn er fertig ist könnten sie fahren. Er sei gerade beim Stemmen gewesen, als die Leute von der Finanz kamen. Der Unterschied zwischen Stemmen und dem Halten einer Gipspfanne kenne er. Zuerst habe er die Gipspfanne gehalten und dann habe er gestemmt. Herr Pe. habe eine Dose falsch montiert gehabt und habe sie herausnehmen müssen. Sein Verwandter Pe. habe auch gleichzeitig gearbeitet und ebenfalls gestemmt. Auf Vorhalt der niederschriftlichen Aussage des Slobodan Pe., wonach dieser den Zeugen auf die Baustelle mitgenommen habe damit er ihm helfe und jener seit 13.3.2007 auf der Baustelle tätig sei gab er an, dies sei nicht richtig.
Herr S. gab zeugenschaftlich an, er sei bei er Kontrolle am 14.3.2007 auf der Baustelle in der N-Straße bei Spachtelarbeiten arbeitend angetroffen worden. Er habe am Tag der Kontrolle den ersten Tag gearbeitet. Er habe drei Tage vorher ein Angebot für Spachtelarbeiten gelegt. Das Angebot habe er bei Herrn A., dem Chef der P. gelegt. Er habe sich angesehen, welche Spachtelarbeiten schon durchgeführt waren und für den Rest ein Pauschalangebot gelegt. Er habe das Anbot nur für seine Arbeitsleistung gelegt, das Spachtelmaterial, Bandagen etc. sei von der P. beigestellt worden. Auf Vorhalt seiner Angaben in der Niederschrift vom 14.3.2007 gab er an, er wisse nicht was er damals gefragt wurde und wisse auch nicht, ob er erwähnt hat, dass er einen Vertrag habe und für die P. arbeite. Er spreche nicht gut Deutsch. Der Beamte der ihn einvernahm habe geschrieben was er wolle und er habe es unterschrieben. Auf Vorhalt des Auftragsschreibens vom 12.3.2007 gab er an, der Chef habe das ausgefüllt und habe es ihm zur Unterschrift gegeben, er habe gesagt, dass er es bei der Hand haben müsse wenn eine Kontrolle kommt. Er wisse aber nicht was drinnen steht. Er habe es schon vor der Kontrolle unterschrieben, habe es aber nicht mitgehabt. Wenn er gesagt habe, er habe drei Tage zuvor ein Angebot gelegt, dann meine er damit dieses Schreiben. Er habe ab 13.3.2007 seinen Gewerbeschein gehabt und habe ab diesen Tag zum Arbeiten begonnen. Am Tag der Kontrolle habe er den ersten Tag gearbeitet.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung gemäß BGBl. I Nr. 101/2005 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ?Niederlassungsbewilligung ? unbeschränkt? oder einen Aufenthaltstitel ?Daueraufenthalt -EG? oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, ... bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000,-- Euro bis zu 5.000,-- Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000,-- Euro bis zu 10.000,-- Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000,-- Euro bis zu 10.000,-- Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000,-- Euro bis zu 25.000,-- Euro.
Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens ist erwiesen, dass die Berufungswerberin von der Liegenschaftseigentümerin, der K-gesellschaft mbH beauftragt war, als Generalunternehmerin im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle den Umbau von Wohnungen durchzuführen. Es ist weiters erwiesen, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer auf dieser Baustelle arbeitend angetroffen wurden, ohne dass für deren Beschäftigung eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erteilt worden wäre. Diese Feststellungen gründen sich auf die unbedenklichen Angaben in der Anzeige, die Aussagen der Zeugen H., W., Pe. und S. in der mündlichen Verhandlung und werden von der Berufungswerberin auch nicht bestritten. Schon der Anschein spricht also dafür, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer von der Berufungswerberin im Rahmen der Erfüllung des von ihr von der K-gesellschaft mbH übernommenen Auftrages beschäftigt worden sind.
Die Berufungswerberin bestreitet dies und bringt vor, Herr Pe. habe für eine Subunternehmerin der P-GmbH, der M-GmbH, gearbeitet, Herr S. sei auf Grund eines zwischen ihm und der Berufungswerberin geschlossenen Werkvertrages tätig gewesen.
Diesem Vorbringen stehen die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens entgegen:
Wie sich aus der glaubwürdigen Aussage der Zeugin W. in der mündlichen Verhandlung ergibt, war auf der Baustelle kein Hinweis für die Tätigkeit einer M-GmbH auf der Baustelle wahrnehmbar und fand sich auch an der Sitzadresse dieser Firma kein Hinweis für deren tatsächliche Existenz. Auch dem Zeugen Pe. war, wie sich aus seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung ergab, diese Firma unbekannt, darüber hinaus wirkte der Zeuge instruiert, persönlich unglaubwürdig und war erkennbar bemüht, den wahren Sachverhalt zu verschleiern. In dem vorgelegten ?Auftragsschreiben? der P-GmbH an die M-GmbH ist die Vereinbarung eines konkreten zu erbringenden Werkes nicht erkennbar, vielmehr ist dort ausdrücklich nur die Erbringung von Arbeitsleistungen vereinbart. Auch das vorgelegte Schreiben der M-GmbH vom 19.3.2007, wonach alle auf der Baustelle angetroffenen Arbeiter von dieser Gesellschaft beschäftigt worden seien, vermag das Vorbringen der Berufungswerberin nicht zu stützen, da, abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, von wem dieses Schreiben stammt, es mit dem Vorbringen der Berufungswerberin im Widerspruch steht, da nicht einmal die Berufungswerberin behauptet, alle auf der Baustelle angetroffenen Arbeiter seien von dieser Firma beschäftigt worden.
Was das Berufungsvorbringen dahingehend, Herr S. sei auf Grund eines zwischen der Berufungswerberin und im abgeschlossen Werkvertrages auf der Baustelle tätig gewesen ist festzustellen, dass Herr S. anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 14.3.2007 von einem solchen Vertrag noch nichts wusste, vielmehr ausdrücklich angab, es gebe keinen schriftlichen Vertrag. Schon aus diesem Grund erscheint die Echtheit und Richtigkeit des von der Berufungswerberin mit 12.3.2007 vorgelegten Auftragsschreibens zweifelhaft, zumal der Zeuge S. in der mündlichen Verhandlung angab, auch keine Kenntnis über dessen Inhalt zu haben. Auch aus diesem Auftragsschreiben ergibt sich kein konkretes, von Herrn S. zu erbringendes Werk und hat der Zeuge in der mündlichen Verhandlung angegeben, er habe nur seine Arbeitsleistung zu erbringen gehabt, das Spachtelmaterial, Bandagen etc. seien von der Berufungswerberin beigestellt worden. Bei einer zusammenfassenden Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse ist daher als erwiesen anzusehen, dass die beiden verfahrensgegenständlichen Ausländer von der Berufungswerberin im Rahmen des von ihr übernommenen Auftrages auf der Baustelle beschäftigt worden sind, die von der Berufungswerberin vorgelegten Urkunden nur zu dem Zweck errichtet worden sind, um diesen Sachverhalt zu verschleiern. Gemäß § 9 Abs 1 und 2 VStG ist der Beschuldigte, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerberin für diese Verwaltungsübertretungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
Bei diesen Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge. Die Berufungswerberin hat nicht glaubhaft gemacht, dass dem Beschuldigten die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden nicht möglich gewesen wäre.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in erheblichem Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbes und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirken, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern. Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Taten kann daher nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führt (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 30.8.1991, Zl. 91/09/0022 und Zl. 91/09/0134), so auch in diesem Fall.
Das Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Die Berufungswerberin hat kein inhaltliches Vorbringen zu der, von der Behörde erster Instanz vorgenommenen Strafbemessung erstattet. Die über den Beschuldigten verhängten, im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegenden Strafen erweisen sich als tat- und schuldangemessen und keinesfalls als zu hoch, zumal Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind, der Berufungswerber sich auch nicht einsichtig gezeigt hat und somit keine günstige Prognose für sein weiteres Wohlverhalten zulässt. Die Verhängung noch geringerer Strafen schiene auch nicht geeignet, andere, gerade im Baugewerbe tätige Unternehmer, in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen wirksam abzuhalten. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
