TE Vwgh Erkenntnis 2009/2/26 2007/09/0380

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des Ing. O K in B, vertreten durch Dr. Ronald Rast, Mag. Thomas Rast und Dr. Christian Werner, Rechtsanwälte GesbR in 1010 Wien, Lugeck 1/1/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 3. August 2005, Zlen. K 019/12/2005.034/005, K 019/12/2005.033/005, K 019/12/2005.035/006, K 019/12/2005.036/005, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen vier Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft N jeweils vom 31. März 2005 schuldig erkannt, in insgesamt 14 Fällen Arbeitsleistungen von slowakischen Staatsangehörigen entgegen dem § 18 AuslBG in Anspruch genommen zu haben, die von einem ausländischen Arbeitgeber, nämlich der slowakischen Firma K, ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz bei einem Bauvorhaben des Beschwerdeführers in K beschäftigt worden seien, ohne dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden sei. Er habe daher in diesen Fällen die Bestimmung des § 18 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b Aus1BG verletzt und sei nach dem dritten Strafsatz der letztgenannten Gesetzesbestimmung zu Geldstrafen zwischen 1.000 EUR und 1.220 EUR zu bestrafen gewesen.

Nach Zitierung der angewendeten gesetzlichen Bestimmungen und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führte die belangte Behörde begründend und sachbezogen aus, dem Beschwerdeführer werde die bewilligungslose Inanspruchnahme von Ausländern vorgeworfen, welche bereits dann vorliege, wenn - wie hier - ein Privater mit einem ausländischen Unternehmen, das keinen Betriebssitz im Inland aufweise, einen Werkvertrag abschließe und der Werkunternehmer ausländische Arbeitnehmer zur Herstellung des Werkes ins Inland entsende. Da es sich hier um Bauarbeiten gehandelt habe, hätten die beschäftigten Arbeitnehmer einer Beschäftigungsbewilligung (vgl. § 18 Abs. 11 Aus1BG) bedurft. Der objektive Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b Aus1BG (in Verbindung mit der Übergangsbestimmung des § 32a Abs. 6 Aus1BG) sei daher verwirklicht worden. Eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG stelle einen Fall des sogenannten Ungehorsamsdeliktes dar, bei welchem die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes treffe, während es Sache des Täters sei, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Der Beschwerdeführer als Bauherr sei gehalten, sich Kenntnis über die seinem Vorhaben entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu verschaffen. Der Beschwerdeführer hätte sich daher bei der Bewilligungsbehörde erkundigen müssen, ob betriebsentsandte Arbeiter eines slowakischen Unternehmens in Österreich ohne Bewilligung arbeiten dürften oder ob das Erfordernis einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung für die Arbeit der slowakischen Firma bestünde. In der Unterlassung solcher Erkundigungen liege fahrlässiges Verhalten, das die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 VStG im vorliegenden Fall ausschließe. Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass sich das slowakische Unternehmen vertraglich ihm gegenüber verpflichtet habe, das Bauwerk in Übereinstimmung mit den österreichischen Vorschriften zu errichten und dafür auch im Wege des Schadenersatzes einzustehen, vermöge ihn nicht zu exkulpieren. Der Beschwerdeführer sei vielmehr in diesem Zusammenhang auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.

Der Beschwerdeführer habe in der Annahme, sich auf den Werkunternehmer für die Einholung der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen verlassen zu können, das Delikt des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG verwirklicht. Diesen Rechtsirrtum anerkenne die belangte Behörde als Milderungsgrund, weil dieser Irrtum bewirkt habe, dass der Schuldvorwurf in einem solchen Fall nicht so schwer zu werten sei, als wenn der Beschwerdeführer in vollem Unrechtsbewusstsein gehandelt hätte. Diesem Milderungsgrund komme auch besonderes Gewicht zu, da sich die verletzte Norm in erster Linie an inländische Unternehmer richte, welche betriebsentsandte Ausländer in Anspruch nähmen. Dem Beschwerdeführer sei zudem auch der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute zu halten. Erschwerend sei kein Umstand zu werten gewesen, weshalb mit der Anwendung des § 20 VStG das Auslangen habe gefunden werden können. Die Staffelung der Strafsätze sei unter Bedachtnahme auf die jeweilige Dauer der Beschäftigung der ausländischen Arbeiter vorgenommen worden.

Hinsichtlich der weiteren Anschuldigung, der Beschwerdeführer habe in diesen Fällen auch Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Aus1BG begangen wurde das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

Gegen den verurteilenden Teil des angefochtenen Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde aus den Gründen einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 18 Aus1BG in der Fassung BGBl. I Nr. 136/2004, bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf

Nach Abs. 8 dieser Gesetzesbestimmung kann bei Erteilung einer Entsendebewilligung oder einer Beschäftigungsbewilligung für einen betriebsentsandten Ausländer für den Fall, dass es sich um Arbeitsleistungen handelt, die von Inländern nicht erbracht werden können, von der Prüfung, ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt, abgesehen werden.

Nach Abs. 9 dieser Gesetzesbestimmung ist die Dauer der Arbeitsleistungen bzw. der Beschäftigung unabhängig von der Dauer des Einsatzes des einzelnen Ausländers bei diesen Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen festzustellen.

Nach § 18 Abs. 11 Aus1BG kann für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal, gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.

Nach § 32a Abs. 6 AuslBG ist für die Beschäftigung von EU-Bürgern oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der Slowakischen Republik, zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nummer 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X, sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, § 18 Abs. 1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs. 12 anzuwenden.

Nach Punkt 13 des Anhanges XIV der Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte (betreffend die Slowakische Republik) fällt unter die zulässigen Beschränkungen unterworfenen Dienstleistungssektoren auch das "Baugewerbe, einschließlich verwandter Wirtschaftszweige".

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung, erteilt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 EUR bis zu 5.000 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 EUR bis 10.000 EUR, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 EUR bis zu 10.000 EUR, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 EUR bis zu 25.000

EUR.

Gemäß § 5 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne Weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Beschwerde nicht die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes, er macht jedoch in Ausführung der Beschwerde geltend, die belangte Behörde habe § 5 Abs. 1 und Abs. 2 VStG in unzulässiger Art und Weise miteinander vermischt. § 5 Abs. 2 VStG regle den Verbotsirrtum bzw. Rechtsirrtum, in welchem Falle dem Täter nur dann ein Schuldvorwurf gemacht werden könne, wenn er gewusst habe bzw. zumindest wissen habe müssen, dass sein Verhalten verboten sei. Im Gegensatz dazu normiere § 5 Abs. 1 VStG eine gesetzliche Vermutung über das Vorliegen von Fahrlässigkeit, sofern der Beschwerdeführer nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Beide Absätze des § 5 VStG behandelten somit unterschiedliche Rechtsinstitute. Die Fahrlässigkeit in Abs. 2 leg. cit. beziehe sich auf die Nichtkundigmachung der österreichischen Vorschriften und damit auf den eventuellen Ausschluss des Entschuldigungsgrundes während die Fahrlässigkeit des Abs. 1 leg. cit. sich auf die Deliktsverwirklichung, nämlich die fahrlässige Nichteinholung der Bewilligungen beziehe. Damit habe die Behörde rechtsirrig den Ausschluss des § 5 Abs. 2 VStG auf § 5 Abs. 1 VStG angewendet, damit Fahrlässigkeit betreffend die Tathandlung begründet und den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Ferner habe die belangte Behörde auch die ihr obliegende Begründungspflicht verletzt, weil sie auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe mit der Baufirma die Vereinbarung gehabt, dass sich diese um sämtliche Bewilligungen und Genehmigungen kümmern solle und dies auch zu verantworten habe, wodurch er glaubhaft gemacht habe, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG kein Verschulden treffe, nicht ausreichend auseinandergesetzt. Sie habe es unterlassen, die Annahme eines Verschuldens zu begründen. Sie habe lediglich auf die gesetzliche Fiktion eines fahrlässigen Verhaltens zurückgegriffen, die aber auf Grund der Glaubhaftmachung des Beschwerdeführers ausgeschlossen gewesen sei, das Verschulden des Täters nicht begründet und somit die Begründung mit Mangelhaftigkeit belastet.

Des Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, er habe sich keinerlei Fahrlässigkeit zu Schulden kommen lassen, zumal er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund habe erwarten lassen. Die Bestellung eines befugten Unternehmens vermöge zwar den Bauherrn nicht grundsätzlich von der Verpflichtung zur Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften zu entbinden, doch würde es die zumutbare Sorgfaltspflicht überspannen, würde praktisch die zumindest wöchentliche Überprüfung sämtlicher Arbeiter der Baustelle gefordert werden. Die zumutbare Kontrolle habe der Beschwerdeführer vorgenommen, indem er am Wochenende jeweils auf die Baustelle gefahren sei, um sich über die Einhaltung der Vorschriften sowie über den Baufortschritt zu erkundigen. Auch habe er bei der Baufirma nachgefragt, ob sämtliche Bewilligungen vorlägen. Er habe auf Grund der vertraglichen Verpflichtung der Baufirma davon ausgehen können, dass dieses Unternehmen sämtliche Bewilligungen habe.

Die Behörde habe die Tatzeiträume willkürlich angenommen. Aus den Personenblättern könnten die entsprechenden Datumsangaben auch auf Missverständnisse zurückzuführen sein. Auch könne eine Verwechslung erfolgt sein, da diese Personen nicht angegeben hätten, seit wann sie auf der Baustelle arbeiten, sondern seit wann sie bei der Firma K beschäftigt seien. Wie die Behörde zum Ergebnis gekommen sei, die vierzehn Bauarbeiter arbeiteten seit dem eingesetzten Datum auf genau dieser Baustelle, bleibe unbegründet, zumal zwei weitere Baustellen in unmittelbarer Nähe von diesem Unternehmen ebenfalls betreut worden seien.

Insoweit der Beschwerdeführer erstmals in der Beschwerde die Zurechnung der von den Ausländern erbrachten Arbeitsleistungen zu dem ihm zuzurechnenden Bauvorhaben und die Richtigkeit der im erstinstanzlichen Straferkenntnis angenommenen Tatzeiträume mit der Behauptung in Zweifel zieht, die Anfangsdaten seien auf Grund mangelnder Deutschkenntnisse nicht dem Beginn der Arbeit auf der gegenständlichen Baustelle zuzurechnen, sondern dem Beginn der Beschäftigung bei dem ausländischen Unternehmen, handelt es sich um Neuerungen, die im Sinn des § 41 Abs. 1 VwGG vom Verwaltungsgerichtshof nicht mehr aufzugreifen sind. Im Verwaltungsverfahren hat der Beschwerdeführer nämlich hinsichtlich der auf der ihm zuzurechnenden Baustelle aufgegriffenen spruchgegenständlichen Ausländer nie die Behauptung aufgestellt, diese seien nicht auf seinem, sondern auf den Nachbargrundstücken bzw. zu anderen (kürzeren) Zeiten tätig gewesen. Ein gleiches rechtliches Schicksal muss die in der Beschwerde aufgestellte neue Behauptung haben, er habe bei dem ausländischen Unternehmen nachgefragt, ob sämtliche Bewilligungen vorlägen, mit der implizierten Konsequenz, dieses habe ihn über das Vorliegen der Bewilligungen unrichtig informiert. Auch diesbezügliche Behauptungen hat er im Verwaltungsverfahren nicht vorgebracht.

Der Beschwerdeführer gesteht in der Verschuldensfrage zu, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Übertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und b AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretungen der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens des Täters, welche von ihm widerlegt hätte werden können. Solange der Beschuldigte aber in solchen Fällen nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es ist daher im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG auch im vorliegenden Verfahren Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064). Der Beschwerdeführer meint nun, dieser gesetzlichen Vermutung durch Glaubhaftmachung eines mangelnden Verschuldens an der Verwaltungsübertretung durch den Hinweis darauf erfolgreich entgegen getreten zu sein, dass in dem mit dem ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkvertrag dieses die Haftung für die Einholung sämtlicher erforderlicher Bewilligungen übernommen und einen Mangel derselben auch schadenersatzrechtlich zu verantworten habe. In dem bereits zuvor genannten hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, wurde in einem vergleichbaren Fall aber bereits ausgesprochen, dass (auch) den Empfänger der Arbeitsleistungen - unabhängig vom Vorliegen vertraglicher Verpflichtungen - selbst die Verpflichtung trifft, für die entsendeten ausländischen Arbeiter gemäß § 19 Abs. 1 in Verbindung mit § 18 Abs. 1 und 11 AuslBG entweder um Entsende- oder Beschäftigungsbewilligungen einzukommen. Dass der Beschwerdeführer lediglich auf Grund des Inhaltes des mit dem ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkvertrages auf das Vorliegen arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen vertraut hat, reicht entgegen der von ihm vertretenen Ansicht nicht aus, die gesetzliche Vermutung eines ihn treffenden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG zu widerlegen.

Im Übrigen hieße es auch keineswegs, die Kontrollpflichten des Empfängers von Arbeitsleistungen entsendeter ausländischer Arbeitskräfte zu überspannen, sich vom ausländischen Vertragspartner die angeblich ohnedies vorhandenen Entsende- bzw. Beschäftigungsbewilligungen vorlegen zu lassen. Mit dem Hinweis auf die seinen ausländischen Geschäftspartner treffenden Vertragspflichten hat der Beschwerdeführer aber im Verwaltungsverfahren keinen geeigneten Versuch unternommen, darzulegen, dass er seiner gehörigen und zumutbaren Aufmerksamkeit im oben dargelegten Sinne nachgekommen sei, um Übertretungen des AuslBG hintan zu halten.

Aus dem Umstand, dass die belangte Behörde ihm die mangelnde Kenntnis der Rechtslage im Rahmen der Strafbemessung unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG zugute gehalten hat, kann der Beschwerdeführer nicht als Verletzung seiner subjektiv-öffentlichen Interessen mit Erfolg geltend machen; das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG in Form eines ein Verschulden ausschließenden Rechtsirrtums kam bei der gegebenen Sachlage gar nicht in Betracht.

Aus diesem Grunde war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 26. Februar 2009