TE Vwgh Erkenntnis 2009/2/26 2007/09/0101

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde der J F in L, vertreten durch Mag. Dr. Martin Enthofer, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Promenade 16/II, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Oberösterreich des Arbeitsmarktservice vom 10. April 2007, Zl. LGSSOÖ/Abt. 1/08114/035/2007, ABBNr. 2844531, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 16. März 2007 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 14. März 2006 auf Verlängerung der bis 12. April 2007 für einen namentlich genannten chinesischen Staatsangehörigen erteilten Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit als Koch in ihrem Gastgewerbebetrieb "gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF" abgelehnt, weil "nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens" keine der in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen vorgelegen seien.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in welcher sie erkennbar geltend machte, der chinesische Staatsangehörige erfülle die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 AuslBG.

Nach ergänzenden Erhebungen - die der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht vorgehalten wurden - gab die belangte Behörde dieser Berufung mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 10. April 2007 keine Folge. Begründend führte sie auf das Wesentliche zusammengefasst aus, die für jedes Bundesland festgesetzte Landeshöchstzahl für Oberösterreich (28.500) sei zum Stichtag Februar 2007 mit insgesamt

33.438 Ausländern bereits erheblich überschritten gewesen, weshalb das erschwerte Verfahren nach § 4 Abs. 6 AuslBG anzuwenden gewesen sei. Nach Zitierung dieser Bestimmung sowie jener des § 4 Abs. 3 Z. 7 leg. cit. kam die belangte Behörde zu dem Schluss, im gegenständlichen Fall habe ein derartiges Aufenthaltsrecht (wie in § 4 Abs. 3 Z. 7 leg. cit. bestimmt) nicht nachgewiesen werden können, da das Asylverfahren des beantragten chinesischen Staatsangehörigen mit 6. April 2006 rechtskräftig negativ abgeschlossen worden sei. Daher sei bereits aus diesem Grund eine wesentliche Voraussetzung des § 4 Abs. 6 AuslBG nicht erfüllt, weshalb eine Bewilligungserteilung nicht möglich gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG darf eine Beschäftigungsbewilligung ferner nur erteilt werden, wenn der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder über den Status eines subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 AsylG 2005 verfügt oder einen Asylantrag eingebracht hat, über den seit drei Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen wurde, und das Verfahren nicht eingestellt wurde (§ 24 AsylG 2005) oder auf Grund einer Verordnung gemäß § 76 NAG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt.

Nach § 4 Abs. 6 AuslBG dürfen weitere Beschäftigungsbewilligungen nach Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen gemäß § 13 nur dann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 vorliegen und

1. der Regionalbeirat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung einhellig befürwortet oder

2. die Beschäftigung des Ausländers im Hinblick auf seine fortgeschrittene Integration geboten erscheint oder

3. die Beschäftigung im Rahmen eines Kontingents gemäß § 5 ausgeübt werden soll oder

4.

der Ausländer die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 erfüllt oder

4a.

der Ausländer Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines auf Dauer rechtmäßig niedergelassenen und beschäftigten Ausländers ist oder

              5.              die Beschäftigung auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung ausgeübt werden soll oder

              6.              der Ausländer einer Personengruppe angehört, die auch nach Überziehung der Bundeshöchstzahl zu einer Beschäftigung zugelassen werden darf (§ 12a Abs. 2).

Liegt bei Überschreitung der Landeshöchstzahl auch nur eine der in Abs. 1, 3 oder 6 (Z. 1-6) leg. cit. genannten Voraussetzungen nicht vor, ist die Beschäftigungsbewilligung zu versagen. Träfe daher die Annahme der belangten Behörde zu, dass der chinesische Staatsangehörige im Zeitpunkt ihrer Entscheidung über keinen Aufenthaltstitel mehr verfügt habe, so erwiese sich ihre Entscheidung als nicht rechtswidrig.

Da die belangte Behörde der Beschwerdeführerin die von ihr als wesentliche Entscheidungsgrundlage herangezogene Tatsache der rechtskräftigen Ablehnung des von dem chinesischen Staatsangehörigen gestellten Asylantrages im Verfahren nicht zur Kenntnis gebracht und dadurch deren Recht auf Parteiengehör verletzt hat, stellt die in der Beschwerde erstmals aufgestellte Behauptung, dieses Verfahren sei keineswegs rechtskräftig beendet, weil die ablehnende Entscheidung durch den Unabhängigen Bundesasylsenat aufgehoben worden sei, woran auch die vom Bundesminister für Inneres erhobene Amtsbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nichts ändere, keine unbeachtliche Neuerung im Sinne des § 41 VwGG dar.

Die belangte Behörde beschränkte sich in ihrem Bescheid auf die nicht näher begründete Behauptung, das Asylverfahren des Ausländers sei bereits rechtskräftig abgeschlossen. Der angefochtene Bescheid enthält jedoch keine Feststellungen zum asylrechtlichen Status des Ausländers und durch welchen konkreten Bescheid das Asylverfahren abgeschlossen worden sein soll. Auch im vorgelegten Verwaltungsakt ist ein solcher Bescheid nicht enthalten. Angesichts der Komplexität eines Asylverfahrens ist es aber für den Verwaltungsgerichtshof derzeit nicht nachvollziehbar, in welchem Stadium sich das Asylverfahren des Fremden tatsächlich befunden hat, und insbesondere ob dem Beschwerdeführer im Hinblick auf eine noch ausstehende Non-refoulement-Prüfung (nämlich ob dem Beschwerdeführer der Status des subsidiär Schutzberechtigten zukommt, vgl. § 8 AsylG 1997 oder § 8 AsylG 2005) ein asylrechtliches vorläufiges Aufenthaltsrecht zustand. Dazu hätte es konkreterer Feststellungen im angefochtenen Bescheid bedurft.

Aus diesem Grunde war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 26. Februar 2009